Sentencia Civil Nº 281/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 356/2006 de 21 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A Nº 281/06

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 356/06

Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro

Chiclana de la Frontera

Procedimiento Civil nº 126/05

En Cádiz, a 21 de noviembre de 2006.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de separación matrimonial, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Luis Carlos , siendo parte recurrida DOÑA Diana y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de los de Chiclana se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2006 cuya parte dispositiva dice:

"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Crespo en nombre y representación de Diana contra Luis Carlos y en consecuencia, DECLARO LA SEPARACION JUDICIAL DE Diana Y Luis Carlos . SE ADOPTAN LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS: 1º.- La patria potestad sobre los hijos será compartida, correspondiendo la guarda y custodia a la madre. El padre tendrá el siguiente derecho de visitas: fines de semana alternos desde las 10 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. Si algún fin de semana de los que corresponde al padre coincide con un puente, se adelantará o prolongará el régimen de visitas para que se incluya el día de fiesta, en cuyo caso el horario de recogida y devolución de los menores será desde las 19:00 horas del último día lectivo hasta las 19:00 horas del último festivo. Las vacaciones de navidad se dividen en dos periodos: el primero desde las 12:00 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas. El segundo desde esa hora hasta las 12:00 horas del día anterior a la finalización de las vacaciones. La semana Santa se divide desde las 19:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 19:00 horas del miércoles Santo. El siguiente desde esa hora hasta las 19:00 horas del Domingo de Resurrección. El verano comprende un primer periodo desde las 12:00 horas del día 1 de julio a las 12:00 horas del día 31 de julio. El siguiente desde esa hora hasta las 12:00 horas del día 30 de agosto. En todos estos casos de vacaciones corresponde el primer periodo a la madre en los años pares y el segundo en los impares y viceversa. 2º.- Se atribuye a la madre y a los hijos en cuya compañía quedan, el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en el CAMINO000 NUM000 , de Chiclana de la Frontera. 3º.- El marido deberá contribuir con 500 euros mensuales en concepto de alimentos a favor de sus hijos menores. Dicha cantidad se pagará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta que la esposa designe, y será actualizada anualmente conforme a las variaciones del I.P.C. 4º.- Se establece como pensión compensatoria a favor de Doña Diana la cantidad de 150 euros mensuales, pagadera por mesualidades anticipadas, que deberá ingresar el Sr. Luis Carlos en la cuenta que ella designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. No ha lugar a la imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Luis Carlos y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se discuten únicamente ante la Sala las medidas de signo económico adoptadas en el estatuto regulador de la separación conyugal a cargo de DON Luis Carlos , a saber, la pensión alimenticia en favor de los dos hijos habidos en su matrimonio - Sandra, nacida el 16 de abril de 1989, y Alvaro, el 28 de febrero de 2001- que se fija globalmente para ambos en 500,00 euros al mes, y la pensión compensatoria para la esposa DOÑA Diana , a razón de 150,00 euros mensuales. Considera el disidente Sr. Luis Carlos que la deuda de alimentos ha de reducirse a 200,00 euros/mes, 100,00 para cada uno de los destinatarios, en consonancia con su verdadero nivel de ingresos, y la asignación a favor de su consorte debe suprimirse por improcedente, al no haberse constatado el desequilibrio económico que legalmente justifica el señalamiento.

El atento y detenido examen de las actuaciones inclina la confirmación en sus propios términos de la pensión para el sustento y educación de los hijos, suprimiendo, por contra, la compensatoria establecida en beneficio de la Sra. Diana .

SEGUNDO.- Efectivamente, en cuanto a la pensión alimenticia el drástico recorte que solicita el progenitor encuentra su fundamento en la situación de desempleo que atraviesa desde la expiración del último de los contratos temporales que disfrutara en su condición de oficial de albañilería al servicio de Demoliciones Dayta, S.L.L., concluso en noviembre de 2003, como se acredita cabalmente con la documentación aportada, en claro detrimento de la situación de desahogo que la sentencia establece, sin base alguna directa o indiciaria -a partir de signos externos de holgura o bienestar- que avale el señalamiento efectuado.

Basta, sin embargo, un breve repaso de la biografía laboral del obligado Sr. Luis Carlos (folios 99 a 112) para advertir que desde sus inicios se suceden cíclica e ininterrumpidamente periodos de actividad y desempleo, dotados siempre con la correspondiente prestación económica, en términos que hacen cuando menos llamativa la prolongada inactividad documentada, máxime si se toma en consideración que no causa alta como demandante de empleo en las oficinas del INEM hasta el 10 de agosto de 2005, en sugestiva coincidencia con su emplazamiento, computado a partir del 19 de julio de 2005 (Vid folios 74 y 75 de los autos). Por lo demás el saneado patrimonio conyugal obtenido en tan precarios e intermitentes trabajos por cuenta ajena como los documentados, resultan sin duda indiciarios de otras fuentes de ingresos, que por lo demás encuentran plausible y adecuada concrección en las alegaciones del propio Don Luis Carlos en su contestación a la demanda, al señalar que vive de la ayuda familiar así como "de los pequeños chapuces que realiza, por los que cobra, cuando los hace, unos 50 euros diarios" (Sic, Hecho Quinto de su escrito, folio 77 de los autos; y en términos similares se manifiesta al ser interrogado en juicio, e incluso en el propio recurso que hoy conocemos, significando que "se encuentra actualmente en paro (...) realizando chapuces con los que gana algo de dinero para su automantenimiento" (Sic, Alegación Primera, motivo 1º del recurso, folio 134), manifestaciones todas que rectamente ponderadas permiten la inferencia de recursos bastantes como para sufragar la cantidad total de 500 euros para sus hijos, que siguiendo las reglas de proporcionalidad que rigen la deuda de alimentos, entendemos justa y prudente, ratificando la sentencia recurrida en este extremo, cuyos argumentos damos aquí por reproducidos en evitación de inútiles repeticiones.

TERCERO.- Distinta solución merece la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa Doña Diana . Y es que -como reconoce la propia sentencia- las prestaciones de esta clase exigen indispensablemente la constatación de un desequilibrio económico en relación con la situación disfrutada durante la normalidad conyugal, que implique un empeoramiento en el vocacional pensionista, lo que reclama, a su vez, el cotejo de datos anteriores y posteriores a la ruptura cuyo tratamiento comparativo dará o no cuenta del desfase eventualmente necesitado de corrección por esta vía del artículo 97 del Código Civil . Sucede, sin embargo, que la sentencia apelada da lugar a la pensión a favor de la esposa bajo la simple afirmación de que el interpelado ahora apelante Sr. Luis Carlos "tiene ingresos, aunque de forma irregular, lo que evidencia junto con el patrimonio del matrimonio, que su situación económica es notablemente mejor que la de la actora" (Fundamento Jurídico Quinto "in fine" de la sentencia), asertos claramente insuficientes para asentar el desajuste, que no se obtiene de la nuda solvencia o capacidad económica de uno de los consortes, menos aún cuando parece referida a la actualidad y así se encara con la del otro cónyuge, sin otra referencia al pasado común que la relativa al nutrido patrimonio ganancial, cuya obligatoria división y adjudicación por mitad entre ambos impide apreciar el menor agravio. Si además se toma en consideración que la peticionaria Doña Diana , como nacida el 8 de septiembre de 1966, al interrumpirse la convivencia matrimonial contaba sólo 38 años de edad -hoy tiene 40- y, como reconoce en su interrogatorio, ha trabajado por cuenta ajena limpiando escaleras, la valoración de tales asertos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 316 de la Ley Procesal Civil , ilustra su capacidad laboral en beneficio indudable de la economía familiar constante matrimonio, y en términos que desautorizan ahora la pensión asignada, como al principio se adelantaba y se dirá en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de los de Chiclana de la Frontera en fecha 21 de marzo de 2006 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, en el UNICO sentido de suprimir la pensión compensatoria asignada a la esposa DOÑA Diana , al apartado 4º del fallo apelado; CONFIRMAMOS la referida resolución en sus restantes pronunciamientos, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.