Sentencia Civil Nº 281/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 763/2009 de 07 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00281/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000763 /2009

SENTENCIA Núm. 286/2.010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a siete de Junio de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas núm. 6322/09, Rollo número 763/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Gijón; entre partes, como apelante, DON Hermenegildo , representado por el Procurador D. JOAQUIN MORILLA OTERO bajo la dirección letrada de D. JULIO PEDRO RODRIGUEZ RODRIGUEZ; como apelada, DOÑA Angelina , representada por la Procuradora Dª. PILAR CANCIO SANCHEZ bajo la dirección letrada de D. RAFAEL FELGUEROSO VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de Julio de 2.009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Joaquín Morilla Otero, en nombre y representación de D. Hermenegildo , frente a Dª Angelina , declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de fecha 17 de febrero de 1987, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón , en los autos nº 537/86, fijando a partir de la fecha de la presente resolución en 700 euros mensuales la pensión compensatoria que Dº Hermenegildo debe abonar a su esposa, con la actualización anual correspondiente al IPC, permaneciendo inalteradas las restantes medidas estipuladas en la misma.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en el pleito."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Hermenegildo se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 6 de abril de 2.010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera que estima en parte la demanda de Modificación de Medidas instada por D. Hermenegildo frente a Dª. Angelina , en la que solicitaba el demandante la rebaja de la pensión compensatoria de la demandada establecida en la sentencia de separación a 455,62 € mensuales, al haber disminuido los ingresos del demandante con motivo de su jubilación, se interpone recurso de apelación por la representación del demandante, solicitando su revocación y se dicte sentencia estimando íntegramente la demanda, insistiendo el recurrente en sus pretensiones iniciales, que aplicando la proporción establecida en su día entre los ingresos del recurrente y la pensión de la esposa, que fue del 20,22 % de los ingresos netos de éste se debe seguir respetando la misma proporción, mientras que la cantidad fijada en la recurrida de 700 € supone un 31, 07 % de sus ingresos actuales.

SEGUNDO.- Recurso que se acoge en parte. Pues si bien es cierto que la pensión compensatoria fijada en su día se correspondía con el porcentaje que se dice de sus ingresos, sin embargo, no se fijó en base a un porcentaje o tanto por ciento de los mismos, sino en una cantidad fija y determinada, y únicamente se estableció para su actualización el porcentaje en que se incrementaran los ingresos del marido, actualización que por cierto solamente se realizó en 1991, según manifiesta la demandada y admite el recurrente. A la vista de lo cual, y no interesado por ninguna de las partes que se fije la citada pensión en un porcentaje de los ingresos del recurrente, se estima que procede fijar en 564 euros mensuales la pensión compensatoria que ha de abonar el demandante a la demandada, atendida la disminución de los ingresos del recurrente por su jubilación y no variación de las demás circunstancias tenidas en su día en cuenta para fijar la misma. Pues no se puede tener en cuenta, como se hace en la recurrida, para fijar la cuantía de la pensión compensatoria, el hecho de que ya no tenga que abonar pensión alimenticia alguna a los hijos, ya mayores e independientes, ni el hecho de que no se haya producido durante estos años su actualización.

Reiteradamente viene declarando esta Sala (sentencia de 27 de junio de 2008 por todas), que los efectos y medidas decretados en la sentencia de separación, nulidad o divorcio (art .91 in fine del Código Civil ), poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas tenido en cuenta al tiempo de su adopción, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas,; prueba que incumbe a quien insta la modificación y ha de ser fehaciente. Cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la Sentencia de Separación que se ha producido en el presente caso, en que el demandante ha probado la disminución de sus ingresos, con ocasión de su jubilación.

TERCERO.- No procede hacer especial pronunciamiento en costas.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D Hermenegildo , contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2009, dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón , en autos de Modificación de Medidas núm. 6322/09, que se revoca, en el único sentido de fijar, a partir de la presente resolución, en 564 euros mensuales la pensión compensatoria que el demandante debe abonar a la demandada, manteniendo los demás pronunciamientos contenidos en la misma. No se hace especial pronunciamiento en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.