Sentencia Civil Nº 281/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 10/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00281/2016

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

N.I.G.09903 41 1 2015 0000248

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000010 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000092 /2015

Recurrente: Bibiana

Procurador: EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ

Abogado: FRANCISCO MARTINEZ BELTRAN DE HEREDIA

Recurrido: Felicisimo

Procurador: ANTONIO INFANTE OTAMENDI

Abogado: MARGARITA MARIA RIVAS RIAÑO

SENTENCIA Nº 281

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS. SRES/SAS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: PENSION COMPENSATORIA Y COMPENSACIÓN DEL ART. 1438 CC .

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL DIECISEIS

En el Rollo de Apelación número 10 de 2.016 dimanante de Juicio de Divorcio Contencioso nº 92/15, sobre divorcio contencioso, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villarcayo (Burgos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2015 , han comparecido, como demandante-apelante, DOÑA Bibiana , representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. Francisco Martínez Beltrán de Heredia; y como demandado-apelado, DON Felicisimo , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Antonio Infante Otamendi y defendido por la Letrada D. ª Margarita María Rivas Riaño.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. MARGARITA ROBLES SANTOS en nombre y representación de Dña. Bibiana , contra D. Felicisimo , representado por el Procurador D. ANTONIO INFANTE OTAMENDI, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Dña. Bibiana y D. Felicisimo el día 24 de agosto de 2012 en Vitoria con todos los efectos legales inherentes y en especial los siguientes:- Se atribuye el uso del domicilio familiar a D. Felicisimo . -No procede fijar a favor de Dña. Bibiana pensión compensatoria ni indemnización alguna. No se efectúa especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. ª Bibiana se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 12 de Abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO: Formula recurso de apelación la parte demandante Dª. Bibiana contra la Sentencia que disuelve, por divorcio, el matrimonio contraído por la actora y el demandado D. Felicisimo y que acuerda no fijar a favor de Dª. Bibiana pensión compensatoria, ni indemnización alguna.

En la demanda se solicitaba:

-La concesión de una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo de 200 €/mensuales con una duración temporal de dos años, en aplicación del art. 97 del Código Civil .

-Y también una pensión indemnizatoria a favor de la esposa de 12.000 €, en aplicación del artículo 1438 del Código Civil .

SEGUNDO: Pensión compensatoria

El Tribunal Supremo tras analizar la naturaleza o carácter de la pensión compensatoria, llega a las conclusiones que se exponen en la Sentencia de fecha 22 de Junio de 2011 :

-El art. 97 CC según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 (RC núm. 1369/2004 )- pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

- Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo.. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

- En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

Como se indica en la misma Sentencia'..., no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la que la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2012 se dice:'Como el desequilibrio que constituye presupuesto para su reconocimiento y que tales factores contribuyen a apreciar, ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Esta configuración legal y jurisprudencial de la pensión compensatoria obliga, por tanto, a que se tome en cuenta lo ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, como se establece en el referido precepto, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, su situación anterior al matrimonio y las posibilidades reales que tienen de trabajar y atender por sí mismos sus necesidades, si bien no excluye el reconocimiento del derecho, siquiera por un plazo determinado, en supuestos en que ambos cónyuges trabajan y obtienen ingresos o, en los casos en que su edad, salud y cualificación profesional permiten presumir que se encuentran en disposición de tener esa independencia económica, pues lo que se compensa, como ha quedado dicho, es el sacrificio o pérdida que para el cónyuge más desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la familia, en cuanto conste probado que esa dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podría haber obtenido por su formación. Es decir, la mera independencia económica de los esposos no descarta la existencia de una situación de desequilibrio si los ingresos de uno y otro son absolutamente dispares y dicha disparidad es consecuencia de aquella pérdida y no de una diferente cualificación o experiencia profesional'.

En esta Sentencia se deja claro que la simple desigualdad económica cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del art. 97 del Código Civil , ya que el principio de dignidad contenido en el art. 10 de la Constitución Española debe servir de argumento para justificar la independencia de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el art. 97 del Código Civil .

El desequilibrio económico que debe compensarse es solo el que tiene su origen en la mayor dedicación de un cónyuge a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional; en modo alguno aquel que tiene su origen en otros factores como pueden ser la diferente aptitud y formación o cualificación profesionales de cada miembro de la pareja, al margen de aquella ( SSTS de 3 de octubre de 2008 , 27 de Junio de 2011 , 10 de Enero de 2012 , y 23 de Enero de 2012 ).

Y ello es así porque la finalidad legitima de la pensión compensatoria no es la de equiparar patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

En la STS de 17 de Mayo de 2013 , y también en la de 16 de Julio de 2013 se dice: 'El artículo 97 del Código Civil exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 de Enero . La pensión compensatoria - declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujeto los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Mayo de 2013 se señala que'Una de las circunstancias a tener en cuenta es el caudal y medios económicos y necesidades de cada uno de los cónyuges (...)',si bien añade,'(...) La cuantía del patrimonio no es determinante por si sola para justificar un eventual derecho a la pensión, si no resulta directa y obligadamente del matrimonio. Lo esencial es tener en cuenta lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial'.

TERCERO: En el caso de autos los litigantes contrajeron matrimonio el 24 de Agosto de 2012, bajo el régimen de Separación de bienes conforme a la Escritura de Capitulaciones matrimoniales de fecha 16 de Julio de 2012, y se separan de hecho en Febrero del año 2015, cuando Dª Bibiana abandona el domicilio conyugal.

Los litigantes se conocen en el año 2.004 cuando D. Felicisimo contrató a Dª Bibiana para atender a su hija y llevarla al colegio. En esta época Dª. Bibiana trabajaba limpiando otras casas. Inician una relación, de pareja, que les lleva a ambos a vivir en Brasil, donde compraron en Agosto de 2007 una vivienda conjuntamente. Tras una ruptura de la relación, en Enero de 2008, deciden poner fin a la copropiedad, adquiriendo D. Felicisimo el 50% de la vivienda perteneciente a la Sra. Bibiana por 140.000 reales, según contrato privado obrante en las actuaciones.

Tras la ruptura de las relaciones D. Felicisimo regresa a España.

En Marzo de 2.008, Dª Bibiana regresa a España y reanudan la relación, si bien Dª Bibiana regresa de nuevo a Brasil el 16 de Mayo de 2.008 hasta el 24 de Julio de 2.008 (69 días); posteriormente Dª Bibiana viaja de nuevo a Brasil del 25 de Mayo de 2010 al 6 de Agosto de 2.010 (73 días).

En Agosto de 2011 D. ª Bibiana y D. Felicisimo viajan a Brasil. D Felicisimo regresa unos meses después, al finalizar su mes de vacaciones y Dª. Bibiana lo hace el 13 de Diciembre de 2011(unos tres meses después que D. Felicisimo ). D. ª Bibiana viaja a Brasil el 9 de Febrero de 2012 y vuelve a España el 11 de Mayo de 2012 (unos tres meses).

Los litigantes se casan el 24 de Agosto de 2012, y en Septiembre de 2012 el matrimonio se traslada a Brasil, conviviendo juntos con la hija de D. ª Bibiana (fruto de una relación anterior) hasta Febrero de 2013, regresando D. Felicisimo a España y quedándose D. ª Bibiana en Brasil, que no regresa a España hasta Marzo de 2.014, reiniciando de nuevo la convivencia en la vivienda de Frías propiedad de D. Felicisimo hasta que la Sra. Bibiana abandona la vivienda en Febrero de 2015.

La relación de los litigantes tanto antes de casarse como durante el corto periodo matrimonial se ha caracterizado, según el relato ofrecido por los dos interesados, por periodos de convivencia que terminaban en ruptura y posterior reinicio de la relación y de la convivencia, con importantes periodos sin convivencia, incluso cuando la relación se mantenía residiendo ambos en país distinto y, obviamente, haciendo vida totalmente independiente.

Cuando los litigantes inician su relación de pareja, D. Felicisimo tenia vivienda propia y un negocio, que vende para trasladarse a Brasil con Dª. Bibiana .

No consta acreditado si cuando residieron en Brasil trabajaban, aunque los dos afirman que cada uno de ellos lo hacía.

En el contrato privado de 4 de Enero de 2008, suscrito por los hoy litigantes en Brasil, en el que se hace constar 'su voluntad de disolver la Unión de Hecho' que habían mantenido, acuerdan adjudicar al Sr. Felicisimo la vivienda adquirida en proindiviso, a cambio de 140.000 reales; dejando expresa constancia de la renuncia por Dª. Bibiana 'a cualquier y eventual derecho relativo a la unión estable generado por el periodo de convivencia'.

De los e-mails aportados resulta que D. Felicisimo le había pedido a Dª Bibiana que regresara a España, pero no consta la más mínima prueba de que Dª. Bibiana abandonara empleo alguno para regresar a España.

D. Felicisimo en España y desde Abril de 2012 percibe de la empresa Eguskitza S.L., de la que es socio, unos 1.200 €/mensuales por su condición de Administrador, según se refleja en la nómina aportada. D. Felicisimo afirma que corresponde al alquiler de la nave industrial de Durango que le pertenece al 50% con el socio de esta mercantil.

Consta que en el año 2.012 también percibía el alquiler de la casa que tiene en Brasil, alquiler que la parte actora cifraba en su demanda en unos 700 €/mensuales (2.211 reales). D. Felicisimo niega tenga actualmente alquilada la casa, y ninguna prueba se ha aportado al respecto. Consta que D. Felicisimo , titulado masajista, en verano realiza servicio de masajes, que si bien D. Felicisimo dice que presta solo a sus amigos, la testigo Dª Sacramento declaro en el acto del juicio que en verano en Frías tiene muchos clientes.

No consta prueba alguna de que esté actualmente trabajando para la empresa Azeritek para la que trabajó en el pasado.

Durante el matrimonio, de las facturas aportadas por la actora con su demanda, emitidas por el demandado correspondientes a los años 2.013 y 2014, se puede inferir que, además, tenía ingresos procedentes de su trabajo como profesional electricista y de reparación de maquinaria; trabajo que consta desarrollaba también en el año 2.012 a tenor de su declaración de IRPF, trabajo de electricista que afirma realizaba cuando vivió en Brasil, y que no hay razón para pensar no siga haciéndolo, aunque no figure en la declaración del IRPF del año 2.013, en la que solo figura los ingresos procedentes de la nómina.

En definitiva, D. Felicisimo actualmente tiene ingresos de diversas fuentes, al igual que lo venía haciendo cuando los litigantes se conocieron, cuando con posterioridad inician la relación de pareja, y posteriormente durante la vida matrimonial.

D. Felicisimo es propietario además de la vivienda de Brasil y del 50% del local de Durango, de la vivienda de Frías donde reside y donde residió el matrimonio el último año, y de un solar de escaso valor.

Dª. Bibiana cuando conoce a D. Felicisimo , que recordamos fue porque este la contrató para cuidar a su hija y llevarla al colegio, trabajaba limpiando casas, trabajo, que en el recurso de apelación se afirma realizaba también en Brasil, no obstante afirmar ser licenciada en Derecho.

En el Certificado de la Vida Laboral del Instituto de la Seguridad Social, de la Sra. Bibiana consta que en España trabajó 158 días en el año 2.005 para ADECCO ETT. En el año 2.006 para ADECCO ETT 25 días, y 89 días a tiempo parcial (el 62,5%) para la Residencia Astarloa, para quien también trabajó 67 días en el año 2.007 a tiempo parcial (estuvo en Brasil 82 días).

En el año 2.008, no figura de alta en la Seguridad Social (estuvo en Brasil 150 días).

En el año 2.009, trabajo 38 días para Guillerma .

En el año 2.010 trabajo 111 días para Guillerma , y estuvo en Brasil 73 días.

En el año 2011 91 días a tiempo parcial (15%) para Luis Miguel y para el demandado en una tienda de su propiedad según expreso reconocimiento en el recurso de apelación. De Agosto al 13 de Diciembre de 2011 Dª. Bibiana está en Brasil.

En el año 2012, Dª. Bibiana reside en Brasil del 9 de Febrero al 11 de Mayo de 2012 (tres meses). Se casan en Agosto de 2012 y en Septiembre de 2012 se traslada a Brasil y no regresa a España hasta Marzo de 2014.

No consta de alta en la Seguridad Social de España en los años 2012, 2013 y 2014.

En el año 2014 trabajó como Peluquera, trabajo que desarrollaba en el domicilio familiar, donde D. Felicisimo realizó las oportunas instalaciones y adquirió los productos y utensilios necesarios para este oficio.

Conforme resulta de la declaración de la testigo Dª. Sacramento , la Sra. Bibiana desde Enero de 2015 trabaja para la testigo a cambio de comida, alojamiento y calefacción. A partir de Julio de 2005 es contratada a jornada completa para cuidar a los padres de la testigo y para trabajar en el Camping Rio Nela, con un salario de 900 €/mensuales.

No consta si Dª. Bibiana es propietaria de bienes inmuebles en Brasil; extremo que, sin embargo, se afirma por D. Felicisimo .

De los datos expuestos resulta que la relación de pareja de los litigantes, tanto antes del matrimonio como durante el mismo, hasta que se produce la definitiva ruptura en Febrero de 2015, ha sido discontinua con muchas rupturas de la misma, y sin convivencia continuada, ni siquiera durante los periodos en que la relación de pareja se mantenía, como consecuencia de los frecuentes y largos viajes de la Sra. Bibiana a su país natal Brasil.

Es claro que existe desigualdad en el patrimonio y los ingresos económicos de uno y otro cónyuge; pero este dato es insuficiente para el establecimiento de una pensión compensatoria por cuanto que no es finalidad de esta equiparar económicamente los patrimonios; no siendo suficiente la mera desigualdad económica de sus ingresos para el establecimiento de pensión compensatoria, siendo preciso para que el desequilibrio económico sea compensable que traiga causa de la pérdida de derechos económicos o de legítimas expectativas profesionales por parte del cónyuge más desfavorecido a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

La Sra. Bibiana si bien alegó que estaba trabajando en Brasil cuando el Sr. Felicisimo le pidió que volviera a España y que dejó el trabajo una semana antes de su regreso para reanudar la convivencia, lo cierto es que no se aporta la más mínima prueba de que estuviera trabajando, ni de que dejara el trabajo voluntariamente.

En el caso de autos, la situación económica de ambos esposos, tras la ruptura definitiva, es sustancialmente la misma que tenían cuando iniciaron su relación de pareja, y cuando contraen matrimonio.

El Sr. Felicisimo tiene ingresos procedentes de varias fuentes, sin duda superiores a los 1.200 € de la nómina de la mercantil Eguskitza S.L. , sin poder precisar su cuantía.

Sin duda, igualmente los ingresos de la Sra. Bibiana son inferiores a los del Sr. Felicisimo , pero también superiores y más estables que los que tenía cuando se inicia la relación de pareja,(trabajaba sin contrato), y cuando contrae matrimonio, (fecha en la que la Sra. Bibiana no trabajaba).

La diferencia de ingresos de uno y otro no es consecuencia del matrimonio, ni de la dedicación de la esposa al hogar familiar, teniendo en cuenta la inexistencia de convivencia continuada, las largas ausencias de la esposa del hogar familiar, unas por razón de las numerosas rupturas de hecho de la relación, y otras motivadas por los numerosos viajes de la actora a su país natal.

De hecho, ni la relación de pareja primero, ni el matrimonio después ha constituido obstáculo alguno para que la actora siguiera trabajando durante el matrimonio en las mismas condiciones y ámbitos profesionales en los que lo hacía antes de conocer al Sr. Felicisimo , incluso iniciando otro tipo de actividades, así la de Peluquería, que desarrolló como profesional autónoma, aunque sin regularizar, desde el hogar familiar.

En el caso de autos, teniendo en cuenta la escasa y discontinua convivencia matrimonial de los litigantes, se trata de un matrimonio celebrado en Agosto de 2012 que se pone fin de hecho en Febrero de 2015, pero que la convivencia no llega a los 18 meses, y de forma discontinua, como había sido la anterior relación de pareja; y teniendo en cuenta que la situación económica y laboral de ambos es similar a la que tenía cada uno antes del de la relación de pareja y del matrimonio; que la Sra. Bibiana durante el matrimonio ha continuado la actividad laboral en circunstancias similares a las que desarrollaba con anterioridad, explorando incluso otras actividades por la ayuda y apoyo del Sr. Felicisimo , no cabe apreciar existencia de desequilibrio económico compensable, por cuanto que la diferencia de patrimonio en ingresos de uno y otro cónyuge, casados en régimen de separación de bienes, la diferente situación económica de uno y otro, no es consecuencia ni del breve matrimonio, ni de la relación de pareja, ni de la dedicación de la esposa al hogar o a la familia que haya supuesto impedimento u obstáculo para su progresión en el mundo laboral.

La diferencia de patrimonio e ingresos de uno y otro cónyuge, casados en régimen de separación de bienes, con edades diferentes, la Sra. Bibiana tiene 47 y el Sr. Felicisimo tiene 58 años, no es consecuencia del breve matrimonio o de la escasa y discontinua convivencia matrimonial, que como ha quedado señalado no ha llegado a 18 meses de los dos años y medio que aproximadamente duro el matrimonio sino que obedece a factores ajenos al matrimonio y a la convivencia matrimonial, así a la edad, procedencia de uno y otro, actividades profesionales previas, permanencia en España, etc..

CUARTO: La parte actora reitera su petición de reconocimiento de la compensación económica del art. 1438 del Código Civil , impugnando la desestimación de tal petición que hace la Sentencia recurrida, alegando que la misma'yerra encuanto exige la dedicación a la atención del hogar'con carácter exclusivo', ya que esta exclusividad no es exigida por la doctrina del Tribunal Supremo. Antes bien, el Tribunal Supremo ha declarado que esta pensiónno es incompatiblecon el trabajo fuera de casa'.

No es la Sentencia recurrida la que yerra, sino la parte recurrente.

El Tribunal Supremo ha dejado claro, de forma reiterada, que la compensación del art. 1438 del Código Civil exige que el trabajo para la casa sea exclusivo,' solo con el trabajo de la casa'.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de Mayo de 2016 (Recurso 3333/2014 ), declara que'es reiterada la jurisprudencia de esta salarelativa a cuando procede la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil . No lo es en cuanto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla, como tampoco lo es en las Audiencias provinciales en las que las discrepancias son evidentes. Se ha dicho en el primer caso que el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge ( sentencias 14 de julio 2011 , 31 de enero 2014 , 26 de marzo , 14 de abril , 25 de noviembre y 11 de diciembre de 2015 )'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Abril de 2015 , Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, dice:

'La sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2015 -Pleno-ha reiterado su doctrina jurisprudencial expresada en su sentencia de 14 de julio de 2011 , y reiterada en la de 31 de enero de 2014 , en la interpretación del artículo 1438 del Código Civil , del tenor literal siguiente: ' El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, quesea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina ha podido suscitar en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, ha señalado lo siguiente: 'Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ( 'solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación , siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen- STS 14 de julio 2011 -'.

La demandante durante el matrimonio, al margen de las labores propias del hogar, que evidentemente durante los largos periodos que ha estado ausente del domicilio familiar ni siquiera ha realizado, ha desarrollado otros trabajos por los que percibía retribución, lo que es incompatible con el derecho a obtener la compensación económica del artículo 1438 del Código Civil .

Dª. Bibiana afirma que tras la celebración del matrimonio en Septiembre de 2012 se trasladan a Brasil, que durante este periodo de tiempo hasta que D. Felicisimo regresa a España en Febrero de 2013, es ella la que mantiene a la familia, trabajando en una Academia promocionando la contratación de cursos de inglés; y cuando regresa a España, en Marzo de 2014, Dª. Bibiana , según reconocimiento de la misma, trabajó prestando servicios de Peluquería y Estética.

La esposa durante el matrimonio ha realizado trabajos remunerados fuera del hogar por lo que no concurre el requisito de que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo doméstico.

QUINTO: No obstante la desestimación del recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia, teniendo en cuenta que si bien la convivencia efectiva de los litigantes ha sido escasa e intermitente, la relación se ha prolongado durante un periodo de tiempo más dilatado.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por la parte actora D. ª Bibiana contra la Sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villarcayo , sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr. ª Magistrada-Ponente D. ª ARABELA GARCIA ESPINA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.