Sentencia CIVIL Nº 281/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 717/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª- CIVIL.
S E N T E N C I A Nº 281/2018 .-
Iltmos. Sres.:
Presidente
DON PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
DON FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
DON FERNANDO CABALLERO GARCÍA
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia nº 5 de Córdoba
Autos: Guarda, custodia y alimentos de hijo menor nº 1318/16
Rollo nº 717
Año 2017
En Córdoba, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Irene ,
representada por la procuradora Sra. Cuevas Velasco y asistida del Letrado Sr. Ruiz Sabido, siendo partes
apeladas Eliseo , representado por la procuradora Sra. Sánchez Moreno y asistido del Letrado Sr. Alcántara
Alvarez y el MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente del recurso D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- El día 14 de marzo de 2017 por el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: «Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por D. Eliseo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. ESTHER PILAR SÁNCHEZ MORENO, contra Dª. Irene , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. PAULA MATILDE CUEVAS VELASCO, sobre guarda, custodia y alimentos de hijo menor en común y debo aprobar y apruebo las siguientes medidas: 1.- Se establece un régimen de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores del hijo menor Jesús Luis , por semanas , de lunes a lunes. El progenitor que termine su custodias semanal dejara al menor el lunes en el colegio donde será recogido a la salida por el otro progenitor. La patria potestad será compartida entre ambos progenitores.

2.- Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios del menor durante el tiempo que lo tenga en su compañía.

Los gastos de comienzo del curso escolar del hijo menor se abonarán por mitad entre ambos progenitores . Los gastos extraordinarios que tenga el hijo menor, previo acuerdo de ambos progenitores, se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

3.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio en cada período: Durante la semana, martes y jueves , de 18 horas a 20 horas.

Los puentes escolares o festivos unidos a un fin de semana, el menor permanecerá con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana.

Los períodos de vacaciones escolares se dividen por mitad entre ambos progenitores.

A falta de acuerdo en el reparto de los períodos de vacaciones, los años pares corresponde al padre el primer período y el segundo a la madre ; los años impares a la inversa.

En Navidad el primer período comprende desde las 12 horas el día 22 de diciembre o primer día de vacaciones escolares hasta 20 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde dicho día hasta las 20 horas del día 7 de enero .

En semana santa, el primer período comprende desde las 18 horas del viernes de Dolores hasta las 18 horas del miércoles santo y el segundo desde dicho día hasta las 20 horas del domingo de Resurrección.

En verano, los meses de julio y agosto se dividen por quincenas alternas. El primer período comprende las primeras quincenas de julio y agosto y el segundo las segundas quincenas de julio y agosto. La hora de comienzo a las 12 horas del primer día y de terminación a las 22 horas del último día .

La recogida y entrega del menor será en el domicilio donde se encuentre en cada período.

Sin pronunciamiento expreso sobre las costas.»

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la Sra. Irene , con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Se admitió prueba en esta segunda instancia consistente en informe del equipo psicosocial y se celebró vista en legal forma el día 9 de abril de 2018.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida
PRIMERO .- La sentencia recurrida establece el régimen de guarda y custodia compartida respecto al hijo menor en periodos semanales de lunes a lunes, con un régimen de visitas intersemanal en favor del progenitor no custodio en ese periodo de tiempo, fijando que cada progenitor asumirá los gastos ordinarios del menor durante el tiempo que lo tenga en su compañía y los gastos extraordinarios serán asumidos por mitad.

Frente a esta sentencia la representación de Dª. Irene formula recurso de apelación en el que se invoca: i) error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO .- En el presente procedimiento nos encontramos que D. Eliseo formuló demanda en la que solicitaba el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida semanal de lunes a lunes respecto a su hijo Jesús Luis (nacido el NUM000 de 2011), con un régimen de visitas intersemanal en favor del progenitor no custodio en ese periodo de tiempo y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano y que cada uno de ellos atenderá al hijo el tiempo que lo tenga en su compañía y los gastos extraordinarios por mitad.

Frente a ello Dª. Irene presentó escrito de contestación a la demanda en el que interesaba un régimen de guarda y custodia en favor de la madre, un régimen de visitas a favor del padre, se fije una pensión de alimentos en favor del hijo y a cargo del padre por importe de 200 euros mensuales y que los gastos extraordinarios sean asumidos por mitad.

En la sentencia de instancia se indicaba que ambos progenitores se encontraban capacitados y tenían las habilidades necesarias para atender las necesidades del hijo, sin que existieran circunstancias adversas que aconsejasen la custodia exclusiva materna, por lo que acordaba la guarda y custodia compartida respecto al hijo menor en periodos semanales de lunes a lunes, con un régimen de visitas intersemanal en favor del progenitor no custodio en ese periodo de tiempo, la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, se establecía que cada progenitor asumiría los gastos ordinarios del menor durante el tiempo que lo tenga en su compañía y los gastos extraordinarios serían asumidos por mitad.

En la segunda instancia se admitió la prueba de informe del equipo psicosocial.



TERCERO .- Entrando en el análisis del motivo de apelación sobre la procedencia del establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida , este Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias anteriores indicando: 'Respecto de la primera cuestión, no podemos sino reproducir lo que declara la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 , diciendo:«La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras».' Por lo tanto, s alvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida. Ahora bien, este principio general debe ser objeto de interpretación y ponderación atendiendo al superior interés del meno r.



CUARTO .- En la sentencia apelada se contemplaba que ambos progenitores se encontraban capacitados y tenían las habilidades necesarias para atender las necesidades del hijo, sin que existieran circunstancias adversas que aconsejasen la custodia exclusiva materna por lo que acordaba la guarda y custodia compartida respecto al hijo menor en periodos semanales de lunes a lunes.

Tal y como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 , ha de valorarse especialmente e l principio de protección del interés del menor , motivando suficientemente a la vista de los hechos probados la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda. Así tenemos que el fin fin último es la elección del régimen de custodia que resulte más favorable para el menor en su interés ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo y 27 de abril de 2012 ), pretendiendo aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derecho y obligaciones inherentes a la potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

En el presente procedimiento ha resultado especialmente esclarecedor el contenido del informe psicosocial que se ha practicado en segunda instancia en el que destaca que el régimen de custodia compartida sólo se ha cumplido durante el periodo inicial de tres meses después de la sentencia, cuestión que no ha sido negado en el acto de la vista en esta alzada por la defensa del apelado. A partir de esta fecha, el régimen de la custodia 'compartida' ha consistido que el padre acompaña al hijo ('a' y 'desde') la parada de autobús a las 8.30 horas y las 14.00 horas y por las tardes (a las 18.00 horas) lo llama al portero automático para que baje y juegue en el patio, dando lugar a lo que el progenitor ha manifestado que se trata de un 'régimen flexible'. Esta circunstancia ha dado lugar a que en el informe se califique al progenitor como ' un padre intermitente que de vez en cuando intervienen de forma presencial ... ejerciendo un rol de padre a distancia y de forma discontinua en el tiempo. No se plantea un compromiso compartido de crianza y responsabilidad del menor '.

Por otro lado, respecto a la situación del menor con su madre y el entorno de ésta indica que ' la estabilidad actual del núcleo familiar en el que vive el menor es optimo para su desarrollo cálido y afectuoso '.

En el informe social se destaca que existen factores de riesgo asociados al núcleo familiar paterno tales como 'vivienda que no reúne condiciones adecuadas de higiene y limpieza ... entorno frecuentado a diario por el hermano menor del progenitor, desempleado, persona consumidora de tóxicos, en tratamiento con Metadona que ha salido hace poco de prisión'. Frente a ello, se contempla que el entorno materno resulta más adecuada ya que 'l a vivienda reúne las condiciones higiénicas y saludables para llevar una vida normalizada, contando la madre con la ayuda de la abuela materno del menor '.

En conclusión, tal y como se apunta en la prueba pericial practicada ' dada la estabilidad y seguridad que le ofrece el entorno materno, la custodia compartida no va a suponer una mejora de la situación actual en los niveles de desarrollo afectivo, psicológico y evolutivo '. Por lo tanto, tal y como ha planteado el Ministerio Fiscal y atendiendo al superior interés del menor que debe presidir esta clase de decisiones se estima procedente el establecimiento de un régimen de guarda y custodia en favor de la madre .



QUINTO .- En cuanto al régimen de visitas , el Ministerio Fiscal ha interesado que se establezca el sistema propuesto en el informe psicosocial. En el mismo se indica un régimen de visitas de fines de semanas alternos, sábado y domingo sin pernoctas y dos visitas intersemanales de 18 a 20 hora en otoño-invierno y de 19 a 21 horas en primavera-verano. En las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad se mantendría el mismo régimen y en verano el padre podría tener al hijo en su compañía una semana en el mes de julio y otra semana en el mes de agosto, previa supervisión de los Servicios Sociales del entorno socio-familiar del progenitor.

En el presente caso concreto, los dos progenitores viven en la misma comunidad de vecinos lo que facilita que se pueda llevar a efecto un régimen de visitas sin pernoctas. A todo ello hay que añadir las inadecuadas condiciones de salubridad de la vivienda del padre que justifica la improcedencia de un régimen de pernocta. Por todo ello, procede aprobar un régimen de visitas de fines de semanas alternos, sábado y domingo sin pernoctas de 18 a 20 horas en otoño-invierno y de 19 a 21 horas en primavera-verano y dos visitas intersemanales de 18 a 20 hora en otoño-invierno y de 19 a 21 horas en primavera-verano, siendo este régimen aplicable de igual manera durante las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano.

Debemos destacar que este régimen resulta incluso más amplio que el actual sistema que está llevando a cabo el progenitor .



SEXTO .- En cuanto a la pensión de alimentos que procede establecer en favor del menor, debemos señalar la escasa actividad probatoria desarrollada. Tan solo contamos con el certificado del Servicio Público de Empleo estatal de 8 de noviembre de 2016 (folio 43) donde se indica que el progenitor percibió el subsidio de desempleo del 24 de agosto de 2016 a 23 de febrero de 2017 por importe de 426 euros y en el informe psicosocial se indica que en la actualidad el padre trabaja esporádicamente en el desmontaje de escenarios, sin que dicha circunstancia aparezca en el informe de vida laboral que consta en las actuaciones.

La jurisprudencia ha elaborado el concepto de mínimo de subsistencia imprescindible para el desenvolvimiento de los hijos menores en condiciones de suficiencia y dignidad (' mínimo vital '), entendiendo que por debajo del mismo no es posible que tengan cubiertas sus necesidades. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 : ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ) ... (tratándose de menores) más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención '.

En esta línea continua señalando la sentencia: ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante '.

Por lo tanto, atendiendo a estos datos económicos apuntados resulta razonable la fijación de 150 euros mensuales como importe de la pensión de alimentos para el hijo menor de edad. En todo caso, la pensión se actualizará cada año el 1 de enero con arreglo a la variación (al alza o a la baja) que experimente el Índice de precio al consumo del Instituto Nacional de Estadística o índice semejante del organismo que lo sustituya.

Por otro lado, los gastos extraordinarios deberán ser abonados al 50 % por los progenitores.

SEPTIMO .- Respecto a las costas, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cuevas Velasco en representación de Dª. Irene debemos revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba de 14 de marzo de 2017 recaída en el procedimiento de guarda y custodia no matrimonial nº 1318/16 y en su lugar acordamos: - El establecimiento de un régimen de guarda y custodia en favor de la madre.

- En cuanto al régimen de visitas: * fines de semanas alternos, sábado y domingo sin pernoctas, de 18 horas de la mañana a las 20.00 horas en otoño-invierno y de 19 horas a 21 horas en primavera-verano * martes y jueves de 18 a 20 hora en otoño-invierno y de 19 a 21 horas en primavera-verano.

* en las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano se mantendría el mismo régimen - Una pensión de alimentos en favor del hijo menor y a cargo del padre por importe de 150 euros mensuales, que se actualizará cada año el 1 de enero con arreglo a la variación (al alza o a la baja) que experimente el Índice de precio al consumo del Instituto Nacional de Estadística o índice semejante del organismo que lo sustituya.

- Los gastos extraordinarios deberán ser abonados al 50 % por los progenitores.

Todo ello sin pronunciamiento especial en materia de costas en la instancia y de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.