Sentencia CIVIL Nº 281/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 716/2019 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00281/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 47 1 2008 0013078
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000716 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: CNO CONCURSO ORDINARIO 0000408 /2008
Recurrente: ADMINISTRACION CONCURSAL DE MARTINSA FADESA
Procurador:
Abogado: ARANZAZU MORENO RODRIGUEZ
Recurrido: CONCELLO DE MIÑO
Procurador:
Abogado: LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL
S E N T E N C I A
Nº 281/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

ZULEMA GENTO CASTRO
En A CORUÑA, a uno de julio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
CONCURSO ORDINARIO 0000408 /2008, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000716 /2019, en los que aparece como
parte demandante-apelante, ADMINISTRACION CONCURSAL DE MARTINSA FADESA, asistido por el Abogado
D. ARANZAZU MORENO RODRIGUEZ, y como parte demandada-apelada, CONCELLO DE MIÑO, LETRADO
DIPUTACION PROVINCIAL, sobre LEVANTAMIENTO Y CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 13-09-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: '1. Desestimo íntegramente la demanda incidental planteada por la administración concursal de la sociedad en concurso MARTINSA FADESA, S.A, en liquidación, frente al Ayuntamiento de Miño, representada en el presente concurso por la Diputación de A Coruña, y por el que se solicitaba el levantamiento y la cancelación de la hipoteca, unilateral que pesa sobre las fincas registrales números 13.886, 13.894, 13.895, 13.898 13,899 del Registro de la Propiedad de Pontedeume.

2. Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por demandante se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmta. Sra. Magistrada DOÑA ZULEMA GENTO CASTRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio Por auto de 17 de diciembre de 2008 se autorizó a la concursada para que, con la intervención de la administración concursal, constituyese una hipoteca unilateral sobre las parcelas de su propiedad comprendidas dentro del sector denominado R-D, Perbes, San Xoan de Vilanova del término municipal de Miño (A Coruña)- parcelas VP-5,CO,GS,CG-1 y CG-2, a favor del Ayuntamiento de Miño en garantía del mayor justiprecio reclamado por los afectados sobre la valoración inicial de los bienes expropiados. Expresamente se indica en el auto que la prestación de garantías venía determinada por negocios jurídicos obligatorios anteriores a la declaración del concurso. Y añade que ' aquí no se trata de constituir una hipoteca para privilegiar a uno de los acreedores concursales frente a los demás, sino de cumplir o no cumplir un contrato actualmente vigente - de cuyas estipulaciones forma parte la que obliga a garantizar el mayor justiprecio que los expropiados reclamen- y que tanto la concursada como la administración concursal consideran necesario mantener'.

En fecha 22 de enero de 2009, la concursada constituyó la hipoteca unilateral sobre las indicadas fincas en garantía, hasta donde alcance el valor de las parcelas, del pago del justiprecio definitivo sujeta a condición suspensiva a favor del Ayuntamiento de Miño. Dicha condición suspensiva venía referida al eventual nacimiento de la obligación de pago en cada caso, a consecuencia de la existencia de una resolución firme, administrativa o jurisdiccional, que de modo definitivo fijase el justiprecio expropiatorio.

Posteriormente la administración concursal formuló demanda de incidente concursal en la que solicitaba el levantamiento y cancelación de la referida hipoteca unilateral, sin pedir la declaración de nulidad de la garantía, fundamentada en la aplicación del artículo 149 LC, en el que se establece que el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90.

Consideraba la administración concursal demandante que no existía ningún crédito con privilegio especial reconocido en el concurso que soportase las garantías hipotecarias que pesan sobre las fincas señaladas, inscritas en el Registro de la Propiedad de Pontedeume.

Asimismo indicaba que la hipoteca unilateral había sido constituida con la preceptiva autorización judicial para dar cumplimiento, en interés del concurso, a las obligaciones establecidas en el contrato administrativo de 2002, pero que para evitar los efectos de la nulidad de los actos expropiatorios de 2002 acordada por la jurisdicción contenciosa, las partes firmaron un nuevo contrato de fecha 1 de diciembre de 2011, cuando Martinsa- Fadesa ya había alcanzado un convenio con sus acreedores y no se encontraba en concurso.

Concluía, por tanto, que pese a que no había otorgado las garantías requeridas en este último contrato administrativo para proseguir con el desarrollo urbanístico del sector, calculadas en la suma de 19929175,43 euros, debía estimarse que la hipoteca, cuya cancelación se solicitaba, había sido otorgada en virtud de un contrato nulo sustituido por el contrato administrativo de 2011.

Y añadía que en el concurso había sido reconocido un crédito concursal ordinario por las garantías no constituidas por la concursada al amparo del contrato de 2011; de lo que deducía que al no haberse reconocido un crédito con privilegio especial, debía cancelarse la hipoteca que garantizaba dicho crédito para que las fincas gravadas pudiesen ser transmitidas libres de cargas siguiendo las reglas del plan de liquidación con apoyo en el artículo 149 LC, toda vez que fueron constituidas para asegurar las obligaciones de un contrato declarado nulo.

La sentencia de 13 de septiembre de 2019, dictada por el juzgado de lo mercantil núm. 1 de A Coruña, desestimó la demanda incidental por considerar que la constitución de la hipoteca unilateral para garantizar el definitivo justiprecio expropiatorio, en el seno del proyecto de desarrollo urbanístico del sector denominado R-D, Perbes, San Xoan de Vilanova del término municipal de Miño (A Coruña), si bien venía impuesta por el contrato celebrado por Martinsa Fadesa y el Ayuntamiento de Miño en fecha 27 de septiembre de 2002 (cláusula 13ª del pliego de condiciones), contrato anulado por la STS (3ª) de 19.07.2010, aunque sin acordarse la nulidad de pleno derecho porque en ella se permitía seguir el sistema de expropiación forzosa y habilitar los contratos precisos para proseguir el procedimiento expropiatorio, se contenía la misma obligación de la contratista en el nuevo contrato administrativo de 1 de diciembre de 2011 que reprodujo la misma cláusula en su pliego de posiciones, por lo que concluye que la garantía existía al reconocerse la continuidad del proyecto de expropiación y adjudicación a la misma contratista.

Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la administración concursal. La recurrente considera que la hipoteca unilateral constituida durante la tramitación del concurso, con la correspondiente autorización judicial prevista en el artículo 43 LC, ha de ser anulada (petición no contenida en su demanda), porque el contrato que soportaba la exigencia de su constitución, ha perdido su vigencia. Y sobre dicha pretensión de cancelación de la hipoteca que debe anularse argumenta su recurso achacando a la sentencia apelada diferentes pronunciamientos que en ella no se contienen, como lo es el de instar a la administración concursal a reconocer un nuevo crédito concursal que nunca ha sido objeto de la demanda.

El Ayuntamiento de Miño se opuso a la estimación del recurso. Alegó, en síntesis, que, pese a la declaración de nulidad contenida en la sentencia del TSXG, no se impedía proseguir el desarrollo urbanístico expropiatorio y, por tanto, no supuso la nulidad de ninguna actuación desarrollada al amparo del contrato de 2002, destacando que el auto del STXG de 14.09.2016 declaró la imposibilidad de ejecutar las declaraciones de la citada sentencia. Subraya que no se tramitó ningún expediente administrativo que diese lugar a la resolución o nulidad contractual del negocio jurídico de 2002. Y concluye que el problema litigioso se planteó porque la legalización del expediente expropiatorio, y con ella del contrato administrativo de 2002 no fue definitivamente reconocida hasta que se dictó la STS (3ª) de 27.10.2015 en la que se expresa que los actos anulados, obtuvieron un cierto respaldo en la propia sentencia del TSXG al ser examinados a la luz del nuevo PGOM, ' pues ni la declaración recogida en el fallo era de nulidad de pleno derecho -de los actos allí impugnados- ni con ella se impedía proseguir el sistema de expropiación forzosa luego amparado en el nuevo PGOM, ni habilitar los actos precisos en materia contractual para hacer efectivo ese sistema (..)' Además alegó que la propia administración concursal reconoció en 2015 la existencia de la hipoteca y la procedencia de su reflejo en el inventario.



SEGUNDO.- Petición de cancelación de las cargas inscritas en el Registro de la Propiedad en virtud de la constitución de la hipoteca unilateral sobre los bienes de la concursada, autorizada judicialmente, en garantía del pago del justiprecio definitivo La mera lectura del auto de autorización de la constitución de hipoteca unilateral sobre las fincas de la concursada impide que el presente recurso pueda prosperar.

La administración concursal, consciente de la necesidad de que la concursada otorgase las garantías correspondientes en el procedimiento de expropiación urbanística del término municipal de Miño, solicitó, junto a esta, la autorización judicial para hipotecar varias fincas integrantes de la masa activa en garantía del pago del justiprecio definitivo para el supuesto de que fuese incrementado por la jurisdicción contencioso- administrativa, como cumplimiento de la obligación legal que le correspondía como adjudicataria del proceso de expropiación. Por ello resulta sorprendente que quien solicitó la autorización judicial y la obtuvo en consideración al superior interés del concurso, pretenda ahora la cancelación de la carga (sin ni siquiera solicitar la nulidad de la hipoteca). Tal cancelación impediría la ejecución de la hipoteca y, por tanto, atender las legítimas expectativas del Ayuntamiento de Miño, quien como ente administrativo hubo de exigir que se le garantizase, en el procedimiento de expropiación, el pago del justiprecio definitivo.

El artículo 149 LC en el que se fundamenta la demanda no resulta aplicable al supuesto de autos porque se refiere a la cancelación de las cargas constituidas con anterioridad a la declaración de concurso una vez que los bienes gravados han sido enajenados en la fase de liquidación, mientras que, en el caso enjuiciado, la carga cuya cancelación se pretende, hace referencia a la hipoteca unilateral constituida con posterioridad a la declaración de concurso, con la preceptiva autorización judicial conforme a lo dispuesto en el artículo 43 LC, sobre las fincas de la concursada inscritas en el Registro de la Propiedad de Pontedeume.

En el auto de autorización de la constitución de la hipoteca unilateral, dictado por el juzgado de lo mercantil núm.1 de A Coruña el 17 de diciembre de 2008 ya se ponderaba la necesidad de constituir la hipoteca sobre determinados bienes inmuebles de la masa activa para poder llevar a cabo el procedimiento de expropiación urbanística en el que la concursada había sido adjudicataria, frente al consecuente detrimento de la masa activa que vería gravados con un derecho real determinadas fincas que hasta aquel momento se hallaban libres de cargas, con el consiguiente perjuicio de los derechos de los acreedores reconocidos en el concurso, ante la posibilidad de que salieran tales bienes inmuebles del patrimonio de la concursada.

En el fundamento tercero del referido auto planteaba que la autorización solicitada situaba al juzgado en la tesitura de permitir la prestación de la garantía hipotecaria comprometida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato administrativo suscrito por FADESA INMOBILIARIA SA (hoy MARTINSA- FADESA SA) de 27 de septiembre de 2002, o exponer a la concursada a la resolución del referido contrato administrativo (...) Y añadía en el fundamento siguiente que ' Si la Ley admite la posibilidad de que bienes de la masa activa puedan ser gravados, con autorización judicial, con posterioridad a la declaración de concurso ( Art.

43.2 LC ), como no tiene sentido por lo general que la garantía se constituya para asegurar el pago de créditos contra la masa -que ya gozan de la seguridad que les proporciona su característica 'prededucibilidad'- habrá que convenir que la previsión legal debe servir al menos para preservar la eficacia de actos o contratos anteriores al concurso en los que se halle prevista la constitución de garantías.

Por lo tanto, todas las partes asumieron, y especialmente la administración concursal quien solicitó con la concursada la autorización judicial para constituir la hipoteca, que la sociedad deudora habría de responder con las fincas hipotecadas integradas en la masa activa del concurso frente al Ayuntamiento de Miño para el caso de que no tuviese capacidad de pago del justiprecio definitivamente fijado ante la jurisdicción contenciosa. La administración concursal entendió en su solicitud que la sustracción de los bienes inmuebles de la masa pasiva mediante su gravamen era más beneficioso para el concurso, en tanto permitía la continuidad de la actividad empresarial a través de la construcción de la urbanización proyectada en Miño, que el hecho de tener que resolver el contrato administrativo. Por ello, cumplida la condición de la imposibilidad de impago del justiprecio a los propietarios expropiados por la nueva insolvencia de la concursada, estando el crédito reconocido en el concurso como crédito ordinario y garantizado a través de la hipoteca unilateral constituida a tal efecto después de la declaración del concurso, resulta contradictorio a la postura inicial de la administración concursal la presente solicitud de levantamiento de las cargas que afectan a los inmuebles cuya hipoteca solicitó que fuese autorizada judicialmente.

Las hipotecas que gravaron los inmuebles de la masa supusieron la única posibilidad de que la concursada pudiera proseguir la ejecución del procedimiento expropiatorio como adjudicataria y, a la vez, sustraerse de la responsabilidad pecuniaria que se declararía si hubiera de resolverse el contrato administrativo ante su incapacidad de cumplir la obligación legal de ofrecer garantías y, en concreto, las hipotecas inmobiliarias sobre las referidas fincas de la masa activa, para la satisfacción del justiprecio definitivo.

La parte recurrente confundía en su demanda la cancelación de cargas a que alude el artículo 149 LC, esto es, de las que las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, una vez enajenados los bienes gravados en la liquidación del concurso, con la cancelación de cargas de la hipoteca unilateral constituida tras la declaración de concurso con la preceptiva autorización judicial para poder llevar a cabo, como requisito legal ineludible, el proyecto de expropiación en que la concursada había resultado beneficiaria.

Sin embargo, en el recurso de apelación, abandona dicha fundamentación para concretar su reproche a la sentencia de instancia en que la constitución de la hipoteca derivó del contrato administrativo celebrado en el seno del procedimiento expropiatorio en 2002, olvidando indicar en su escrito que en sustitución de dicho contrato, contra el propio parecer de la administración concursal que lo consideraba innecesario, se celebró el contrato administrativo de 2011, en el que se contiene una cláusula literalmente idéntica a la que obligaba a la concursada a otorgar garantías del pago del justiprecio.



TERCERO.- Anulación de diferentes trámites del procedimiento de expropiación y continuación del procedimiento de expropiación urbanística por la entidad concursada El complejo devenir del procedimiento administrativo relativo al proyecto de desarrollo urbanístico del sector denominado R-D, Perbes, San Xoan de Vilanova del término municipal de Miño (A Coruña) determinó que algunas de sus actuaciones fueran anuladas (no declaradas nulas de pleno derecho) por la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellas el propio procedimiento de expropiación urbanística y la adjudicación a la entidad concursada como beneficiaria para, sin solución de continuidad, admitirse posteriormente, no solo la prosecución del procedimiento expropiatorio sino la concesión a la concursada de la condición de beneficiaria del proyecto, en atención a la nueva redacción del PGOM .

Ante dichas circunstancias, resulta acreditado a través de la documental aportada a los autos, las dudas que surgieron a las partes litigantes acerca de la necesidad de mantener el contrato administrativo celebrado en 2002 o bien firmar un nuevo contrato, que finalmente elevarían a público en 2011.

Ya la sentencia recurrida subrayó que tanto la administración concursal como el Ayuntamiento han mantenido una actitud que pudiéramos llamar confusa, al sostener posiciones opuestas respecto de la necesidad de celebrar un nuevo contrato que sustituya al de 2002. La propia recurrente, la administración concursal, no lo consideraba necesario; mientras que el ayuntamiento prefirió celebrar el nuevo contrato, en cuyo pliego de cláusulas administrativas particulares se repetía literalmente la necesidad de otorgar garantía del pago del justiprecio de la expropiación, indicando que dentro de los quince días siguientes a la notificación al adjudicatario de la aprobación del proyecto de expropiación por la Administración competente, aquel deberá presentar garantía por el importe total fijado como valoración de los bienes y derechos que han de ser expropiados, incluido el premio de afección, la cual quedará cancelada una vez que conste en el expediente el pago o consignación en los términos que se recogen en la cláusula decimonovena del presente pliego. Además se admitía que la garantía pudiera constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho, incluida la afección real sobre las parcelas resultantes, proporcionalmente a su valor, siempre previa autorización administrativa. En caso de venta o necesidad de liberación de la carga por parte del adjudicatario, dicho importe se podrá sustituir por otro tipo de garantía, entre las autorizadas por la legislación de Administración Local.

Por lo tanto hemos de concluir, en consonancia con la resolución apelada, que la hipoteca unilateral se constituyó con autorización judicial para garantizar el justiprecio definitivo de la expropiación iniciada con el contrato de 2002 y cuya continuidad ha sido reconocida por la jurisdicción contenciosa-administrativa tras una primera anulación que fue subsanada con posterioridad. Por ello el contrato administrativo de 2002, que contenía la obligación de prestar la correspondiente garantía, con autorización de la corporación municipal de que se otorgase hipoteca inmobiliaria, dio lugar sucesivamente al contrato de 2011 en el que las partes, sin anular la hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad de Pontedeume, fueron conscientes de que el importe del valor de las fincas era insuficiente para garantizar el exceso del justiprecio e iniciaron las actuaciones para otorgar una nueva hipoteca unilateral que garantizase un importe de casi 20 millones de euros, sin que finalmente se hubiera otorgado.

Tales circunstancias acreditan la vigencia de la hipoteca unilateral otorgada por la concursada, con la correspondiente autorización judicial, el día 22 de enero de 2009, cuya nulidad ni siquiera ha sido instada por la recurrente, e impiden la cancelación de dicha carga en tanto el procedimiento expropiatorio urbanístico continuó en los términos acordados por el contrato administrativo de 27 de septiembre de 2002, admitiendo ambas partes contratantes la necesidad de garantizar el pago del justiprecio efectivo a través de la hipoteca unilateral después de celebrar el contrato de 1 de diciembre de 2011.

Por último, hemos de indicar que la hipoteca unilateral no puede figurar en la lista de acreedores del concurso porque no configura, como ya se dijo, ni un crédito concursal ni contra la masa, sino la garantía de que la sociedad en concurso podrá satisfacer, siquiera parcialmente, el pago del justiprecio definitivo, reconocido posteriormente como crédito ordinario a favor del Ayuntamiento de Miño, requisito ineludible para que la concursada pudiera continuar como adjudicataria del procedimiento de expropiación del término municipal de Miño, como la propia administración solicitó al juez del concurso conforme al artículo 43 LC.

En conclusión, el auto del juzgado de lo mercantil núm.1 de A Coruña convino, con la concursada y la administración concursal, en que era imprescindible autorizar la constitución de la hipoteca unilateral sobre fincas integradas en la masa activa del concurso, y asumir que, por tanto, podrían ejecutarse separadamente en detrimento de la par conditio creditorum para así evitar las consecuencias perjudiciales que supondría para el concurso que la deudora perdiera su condición de adjudicataria en el procedimiento administrativo de expropiación. Por lo tanto, las garantías hipotecarias se constituyeron para cumplir la legislación administrativa plasmada en los negocios jurídicos celebrados con el Ayuntamiento de Miño, que exigían a la adjudicataria la garantía del pago del justiprecio definitivo de la expropiación.

Así, en tanto en cuanto el procedimiento de expropiación prosiguió al convalidarse la inicial declaración de nulidad con la aprobación del PGOM, resulta indiferente que la constitución de la hipoteca unilateral se otorgase temporalmente durante la vigencia del primer contrato administrativo de 2002, que se novó a través del contrató de 2011, pues en puridad, se garantizaba frente al Ayuntamiento el pago por la concursada, adjudicataria del procedimiento de expropiación, del justiprecio definitivo, garantía que asumió en ambos contratos administrativos sin solución de continuidad. La celebración del contrato de 2011, en contra del parecer de la administración concursal que lo consideró innecesario, supuso el cumplimiento de una formalidad administrativa que no implicaba la cancelación de la hipoteca unilateral constituida con anterioridad a su firma, sino el proyecto de ampliación de la garantía que correspondía a la concursada y que no llegó a prestar.

En atención a lo expuesto el recurso se desestima.



CUARTO.- De conformidad con los artículos 394 y 398 LC procede la imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso.

Se confirma la resolución apelada.

Se imponen a la recurrente las costas procesales de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.