Sentencia CIVIL Nº 281/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 129/2020 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0808942120198029275

Recurso de apelación 129/2020 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Gavà

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 33/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0662000012012920

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0662000012012920

Parte recurrente/Solicitante: WIZINK BANK S.A.

Procurador/a: Judit Estany Secanell

Abogado/a: MARIA VILA BAYON

Parte recurrida: María Milagros

Procurador/a: Carlos Molina Blanchar

Abogado/a: Daniel Hernandez Ros

Magistrados:

Inmaculada Zapata Camacho José Luis Valdivieso Polaino Ramón Vidal Carou

SENTENCIA Nº 281/2022

Barcelona, 10 de junio de 2022

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección DIECISÉIS de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. SEIS de Gavà y que fueron promovidos por María Milagros frente a WINZIK BANK, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 7 de noviembre de 2019 dictada por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su Fallo lo siguiente:

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Molina Blanchar, en nombre y representación de Dª María Milagros frente a WIZINK BANK, S.A., acuerdo:

1. Declarar la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito por establecer un interés remuneratorio usurario.

2. Declarar la nulidad de la cláusula relativa a las comisiones por posiciones deudoras.

3. Condenar a la demandada WIZINK BANK, S.A. a devolver las cantidades cobradas por aquellos conceptos debiendo la parte actora devolver el capital prestado.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada

2. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado del cual se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para deliberación y fallo el día 3 de mayo de 2022.

3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del Recurso.

5. Por la parte actora arriba indicada se presentó demanda para interesar la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito con la entidad financiera y de la cláusula que regulaba la comisión por reclamación de posiciones deudoras, y condena a devolverle los intereses satisfechos y las comisiones pagadas, con más los oportunos intereses legales y las costas del juicio

6. La parte demandada se opuso a dicha reclamación pues negaba las causas de nulidad, falta de transparencia y usura, alegadas por la actora y que fuera abusiva la cláusula de las comisiones.

7. La sentencia de primera instancia estimo en su integridad la demanda presentada al considerar que la cláusula relativa al interés remuneratorio no superaba el control de transparencia exigido por la jurisprudencia y que era abusiva la comisión de posiciones deudoras.

8. La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad financiera demandada para defender la validez del contrato y de la referida cláusula de comisiones.

SEGUNDO. - Validez del contrato

9. La demanda fundamentada la nulidad del contrato de tarjeta de crédito en una doble causa: la falta de transparencia del contrato y el carácter usurario del interés remuneratorio.

a. Transparencia del contrato

10. La sentencia de primera instancia llegó a la conclusión de que el contrato de tarjeta de crédito no superaba el control de transparencia pues la cláusula que regulaba el interés remuneratorio figuraba en el reverso del contrato, con letra minúscula y sin venir destacada, de forma que se confundía con las demás cláusulas y no permitía al consumidor apercibirse de la carga económica que le suponía, señalando que tampoco la parte demandada había aportado prueba alguna relativa a la información que con carácter previo había facilitado al consumidor para conocer y entender las condiciones del contrato de tarjeta de crédito, concluyendo que 'del simple examen y lectura del condicionado, un consumidor medio no puede alcanzar cabal conocimiento de las consecuencias económicas y carga real que le supone el pacto de intereses,' señalando que de las 'modalidades de pago' que ofrecía el contrato resultaban 'harto difícil que la prestataria pudiera hacerse una idea clara de cuánto le va iba a costar el crédito a lo largo de la vida de la relación' pues su redacción era 'confusa y farragosa, repleta de condiciones que pueden llegar a variar el tipo de interés inicial en términos muy poco precisos' y por tal razón, no superaba los mínimos de claridad y transparencia exigibles.

11. La parte recurrente considera que la cláusula del interés remuneratorio supera tanto el control de incorporación, que remite a los art. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, 'LCGC'), como el de trasparencia propiamente dicho elaborado por la jurisprudencia pues el actor conoció o pudo conocer con sencillez, tanto la carga económica como la carga jurídica que le suponía el contrato celebrado

12. El recurso en este punto debe prosperar. La falta de transparencia que la actora reprocha al contrato de tarjeta de crédito se concreta en verdad en la cláusula de los intereses remuneratorios por cuanto al proyectarse sobre una cláusula esencial del contrato, acaba determinando su nulidad al no poder subsistir sin ella.

13. Ahora bien, esta falta de transparencia no puede compartirse pues, tras una nueva y definitiva revisión del contrato, entiende este Tribunal que supera sin mayores problemas el doble control de transparencia exigido para los contratos celebrados con consumidores.

14. En efecto, desde la STS 241/13, de 9 de mayo, la jurisprudencia viene sosteniendo la existencia de un doble control o filtrode transparencia en los contratos celebrados con los consumidores, que cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' (apartado 210 de la citada STS 241/13)

15. En el caso de autos, que la cláusula de los intereses remuneratorios supera el primero de esos filtros, el de incorporación -también llamado de inclusión- no resulta en verdad cuestionado pues aun siendo la letra minúscula, no se discute su legibilidad ni tampoco que sea cognoscible para el consumidor pues viene incluida en el contrato, en su cláusula 9ª, y cumplen las exigencias requeridas por los artículos 5 y 7 de la LCGC para su válida incorporación a los contratos pues está redactada de forma sencilla, con claridad y precisión, y resulta perfectamente comprensible desde un punto de vista gramatical y semántico.

16. Los problemas vienen con el segundo de los filtros, el de contenido o transparencia propiamente dicho y respecto del cual la citada STS 241/13 señala que 'es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' y que 'no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante', habiendo destacado que esta información debe llegar al consumidor 'antes de la conclusión del contrato' para que así pueda 'tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

17. Pues bien, aun cuando en la sentencia apelada se diga que es muy difícil conocer cuál era en verdad el interés que el titular de la tarjeta pagaría por hacer uso de ella, este Tribunal no puede estar de acuerdo con esta afirmación pues en el anverso o cara principal del contrato, junto al recuadro destinado a la firma del solicitante de la tarjeta, y prescindiendo ahora de las cláusulas predispuestas conforme conoce el reglamento de la tarjeta o que ha recibido las explicaciones adecuadas, es lo cierto que se destacan sus principales características al señalar que ' tú decides cuanto pagar cada mes: el total, un porcentaje o una cantidad fija. La tarjeta de crédito se emite bajo la modalidad de pago mínimo a pagar: 1% del saldo dispuesto más los intereses, mínimo 18 €. En caso de aplazamiento de pago: TIN 24%; TAE 27,24%'

18. Por lo demás, en este mismo documento de solicitud de tarjeta se contiene el 'Reglamento de la Tarjeta de Crédito' el cual aparece transcrito mayoritariamente en el reverso o parte trasera del contrato. Y en él figura la cláusula 9ª dedicada a las modalidades de pago, PAGO TOTAL o PAGO APLAZADO (en mayúsculas en el documento), y se explica que es en esta última modalidad el titular de la tarjeta podrá 'elegir pagar mensualmente una cantidad fija o un porcentaje del crédito dispuesto' y 'en caso de aplazamiento del pago, el crédito dispuesto genera intereses que se devengan diariamente y se liquidan cada mes en base a los días efectivamente transcurridos y se calculan conforme a un año comercial de 360 días', indicándose a continuación la fórmula, y que el tipo de interés aplicable es el que figura en el anexo que se encuentra al final del reglamento y viene nuevamente destacado en mayúsculas que el tipo anual para compras es del 24%, TAE 27,24%, coincidentes con el que figuraba en el anverso del contrato al lado del recuadro reservado para la firma del acreditado.

19. Pues bien, este Tribunal entiende que es fácilmente comprensible por un consumidor medio saber que si utiliza una tarjeta de crédito y aplaza los pagos, deberá pagar el interés correspondiente. La tasa de interés que se paga, la TAE, no solo viene mencionada en el reglamento anexado en la parte posterior del contrato, sino también en su cara principal, al lado del recuadro de la firma como ya se ha dicho. Y se dice muy claramente que es del 27,24%.

20. En resumidas cuentas, y atendido el parámetro europeo del consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede afirmarse que la aquí actora sabía que aplazando los pagos pagaría los correspondientes intereses. Otra cosa es que estos fueran superiores a los normales del mercado y desproporcionados atendidas las circunstancias del caso, cuestión que será analizada a continuación por cuanto quedó imprejuzgada en la primera instancia al haberse anulado el contrato por la falta de transparencia, respecto de la cual es obligado precisar que suele trasladarse con excesiva simplicidad los razonamientos argüidos por el Tribunal Supremo para anular la cláusula suelo pero la complejidad de esta y la del interés remuneratorio no parece que sean comparables.

b. Interés usurario

21. Como segunda causa de nulidad del contrato, alegaba la actora el carácter usurario del interés remuneratorio.

b.1. Doctrina general

22. La doctrina jurisprudencial sobre la nulidad de los préstamos usurarios, de aplicación también a los créditos al señalar el art. 9 de la Ley que comprende también 'toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido', viene conformada, al tiempo de resolverse este recurso, por dos sentencias principales del Tribunal Supremo, la núm. 628/15, de 25 de noviembre, y la núm. 149/20, de 4 de marzo (con posterioridad se ha dictado una tercera, la STS 367/22, de 4 de mayo, pero la misma se limita a reiterar la doctrina contenida en la segunda de las sentencias citadas).

23. La primera novedad que introduce esta doctrina es la de considerar bastante para considerar usurario un préstamo la estipulación de 'un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', de forma que prescinde del tradicional elemento subjetivo de haber sido aceptado por el prestatario 'a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

24. Y en relación al concepto de ' interés notablemente superior al dinero', dado que el art. 315.II Cco reputa interés 'toda prestación pactada a favor del acreedor', precisa que la tasa a considerar para comprobarlo no es el interés nominal (TIN), sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

25. Sin embargo, lo verdaderamente novedoso es que para conocer el 'interés normal del dinero', que debe venir referido al momento de la suscripción del préstamo, señala que no es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero sino que debe recurrirse al que resulta de las estadísticas que elabora y publica el Banco de España (BdE), tomando como base la información que mensualmente le remiten las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican en sus operaciones activas y pasivas, habiendo precisado la segunda de estas sentencias la prevalencia de las categorías específicas frente a las más amplias cuando la operación crediticia pueda subsumirse en más de una categoría estadística como sucede actualmente con los tarjetas de crédito y revolving, y las operaciones de crédito al consumo. [Y esta es la doctrina que confirma la STS 367/22 pues rechaza el general de los créditos al consumo para reafirmarse en el más específico de las tarjetas de crédito y revolving]

26. Por último, y en relación a que el interés debe ser manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, esta doctrina recuerda que la normalidad no precisa de especial prueba y que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, por lo que corresponde acreditarlas a la entidad financiera que concede el préstamo o crédito, si bien la primera sentencia que comentamos ya ofreció algunas pistas sobre cuáles podían ser ('las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal', aunque también señaló que el mayor riesgo asumido por el prestamista anudado al alto nivel de impagos de las operaciones de crédito al consumo concedido de forma ágil no basta para justificarlo pues el ordenamiento jurídico no puede proteger la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilitan el sobreendeudamiento de los consumidores)

b.2 Aplicación al caso concreto

27. En el caso de autos, la tarjeta de crédito fue contratada el 10 de noviembre de 2015 y el TAE aplicado por la entidad financiera ya se ha dicho que era del 27,24%.

28. En la primera de las sentencias citadas, la núm. 628/15, el Tribunal Supremo consideró que un 24,6% TAE era usurario porque superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato. En la segunda, la núm. 149/20, prescindió del anterior criterio pero también consideró usurario una tasa TAE del 26,82% pues el tipo medio de las tarjetas de crédito estaba al 20% y ya era un tipo de interés muy elevado y 'cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de 'interés normal del dinero', menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria (...) el interés tendría que acercarse al 50%.' Por último, la tercera sentencia ya no considero que un TAE del 24,5 fuera usurario porque, al tiempo de contratarse el crédito, 'era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual'

29. Si acudimos a las estadísticas del Banco de España, en el Cuadro 19.4que publica en su página web, puede comprobarse que la media de los tipos de interés aplicados a las tarjetas revolving en el año 2015 se situaba en el 21'13%.

30. Pues bien, ante la falta de un criterio jurisprudencial claro que permita determinar cuándo un interés puede considerarse notablemente superior al normal del dinero -la STS 149/20 dejó abierto el debate y la reciente STS 367/22 tampoco lo ha cerrado-, este Tribunal viene aceptando como válidas aquellas tasas TAE que no superen en un 30% el reflejado como tipo medio en las estadísticas del BdE.

31. Este Tribunal es consciente de que el indicado cuadro no publica el TAE sino el denominado 'TEDR' (Tipo Efectivo Definición Restringida, que equivale al TAE sin incluir comisiones) y que la inclusión de las comisiones que dicha tasa omite, elevarían la TAE de la operación pero, en principio, como se desconocen cuáles son esas comisiones y la concreta incidencia que tendrían, se estará a los datos dicha tabla tal y como disponen las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas.

32. En consecuencia, y como un 27,24% no supera dicho porcentaje (el máximo interés aceptable seria un 27,46), se está en el caso de no considerar notablemente superioral del mercado el interés pactado y, por consiguiente, aunque sea ciertamente elevado y bordea el límite de lo tolerable, no puede considerarse usurario.

TERCERO. Comisión de reclamación de cuotas impagadas

33. La sentencia apelada consideró que esta comisión era abusiva y, por tanto, nula porque tal y como estaba redactada la cláusula venía a establecer 'una comisión automática aplicable por el solo hecho de no pagar las cuotas y con independencia de las gestiones efectivas que se hubieran efectuado para la reclamación de la deuda.'

34. Señala la recurrente que esta comisión tiene como finalidad paliar los costes ocasionados a la entidad por los gastos en que incurre por las gestiones realizadas por el departamento especializado en la gestión de cobros, la nueva emisión de recibos, etc... pues cuando el cliente no abona la cuota comprometida, debe remitirse su expediente al departamento correspondiente para que éste se encargue de contactarle a efectos de averiguar el motivo del impago y gestionar posibles vías de refinanciación. Dicho servicio, que pretende precisamente evitar la reclamación judicial de lo debido, lleva aparejado un coste que no se habría producido si la actora hubiese cumplido con sus obligaciones de pago exigibles.

35. Al respecto, conviene recordar que para evaluar la abusividad de una cláusula debe atenderse a como venga redactada y ello con independencia de la aplicación que de la misma pueda hacer la parte, de ahí que el punto de partida sea la estipulación contenida en el contrato. Y si acudimos a la cláusula ' 12. Qué ocurre si se produce un impago'(en negrita en el documento) se dice que 'El banco podrá cobrar la comisión de reclamación de cuota impagada', debiendo nuevamente recurrir al ANEXO del contrato para conocer que su importe será de 35 euros.

36. Pues bien, el recurso en este punto no puede prosperar por cuanto, efectivamente, del redactado de la cláusula resulta que la facultad de cobrar la comisión se supedita a la exclusiva voluntad de la parte predisponente, con independencia de cualquier gestión o gasto que pueda suponerle, de suerte que un simple apunte contable sería bastante para justificar el cobro de esa comisión.

CUARTO. - Costas y depósito para recurrir

37. La estimación del recurso presentada determina la no imposición de las costas de esta apelación a ninguno de los litigantes ( art. 398 LECi) con devolución a la parte recurrente del depósito exigido por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, pronunciamiento que debe hacerse extensivo a las costas la primera instancia porque la demanda presentada pasa a ser solo parcialmente estimada (art. 394 LECi).

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por WINZIK BANK, este Tribunal acuerda:

I. Revocar la sentencia de 7 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número SEIS de Gavà y, con estimación parcial de la demanda presentada, declarar la nulidad de la cláusula relativa a las comisiones por posiciones deudoras y condenar a la demandada WIZINK BANK, S.A. a devolver las cantidades cobradas en aplicación de la misma, sin costas para ninguna de las partes litigantes

II. No imponer tampoco las costas de este recurso de apelación a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido a la recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos legales que lo condicionan (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), que se interpondrán ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta resolución los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.