Sentencia Civil Nº 282/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 71/2013 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001189

Recurso de Apelación 71/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1447/2010

APELANTE:SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR D./Dña. CONSUELO RODRIGUEZ CHACON

APELADO:D./Dña. Sabina

PROCURADOR D./Dña. ALMUDENA GIL SEGURA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil catorce.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1447/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid a instancia de SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS apelante - demandado, representado por la Procurador Dña. CONSUELO RODRIGUEZ CHACON contra Dña. Sabina apelado - demandante, representado por la Procurador Dña. ALMUDENA GIL SEGURA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/06/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/06/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora del os Tribunales Sra. Gil Segura en nombre de Dña. Sabina contra Adeslas Aseguradora y en su mérito condeno a la demandada al pago de 200.000 euros más intereses legales desde la interpelación judicial. Con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid por la que se condenaba a Segurcaixa Adeslas, S.A. a abonar a Dña. Sabina la cantidad de 200.000 € más intereses y costas, que era la cantidad que le reclamaba con motivo de la espleno-duodenopancreatectomía que de manera innecesaria y contraria a la lex artis consideraba se le había practicado en el Hospital Madrid Norte Sanchinarro de Madrid, así como careciendo de un válido consentimiento informado, y al que acudió por estar asegurada en la entidad demandada, se interpuso recurso de apelación por la condenada.

Adujo los siguientes motivos de impugnación: 1º) Inexistencia de una actuación del cirujano Dr. Juan Manuel contraria a la lex artis; 2º) Existencia de un válido y suficiente consentimiento informado; 3º) Impugnación de la naturaleza y cuantía de los daños y perjuicios reclamados; y 4º) Falta de responsabilidad solidaria con el cirujano que realizó la intervención al no existir relación alguna con el mismo, por no haberlo elegido ni contratado, ni haber tenido la posibilidad de vigilar.

SEGUNDO:Tiene razón la recurrente cuando afirma que la primera mitad del fundamento jurídico cuarto de la Sentencia de instancia resultaba confuso y equívoco, pues no abordaba con suficiente claridad si la concreta actuación del médico en lo que se refiere al diagnóstico realizado y a la operación a la que se sometió la actora, fue en sí contraria o no a la lex artis. Ni la estableció, ni la descartó; y antes de manifestarse y tomar una decisión al respecto, derivó la cuestión, fundamentando la condena en la falta de un consentimiento informado válido de la actora.

Habida cuenta la doctrina expuesta en el tercer fundamento jurídico de la Sentencia sobre la responsabilidad médico-sanitaria, que en definitiva viene a establecer que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico ha de descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, debiendo quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo, de manera que la prueba del nexo causal es imprescindible, y ha de resultar de una certeza probatoria, que no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades, debe concluirse que realmente la Juez de instancia no lo apreció, pues en base a lo que ella misma expuso, tendría que haberlo declararlo de manera directa y terminante.

Desde luego esta falta de pronunciamiento sobre la actuación negligente o contraria a la lex artis del cirujano en los actos médicos referidos, y que por ello ha de quedar descartada, no fue impugnada por la actora, lo que evita entrar a conocer de lo aducido por la recurrente al exponer su primer motivo de impugnación.

Pero si quedara la más mínima duda al respecto, y negado el valor probatorio del informe pericial emitido por el Dr. Limo a instancia de la demandada, esta Sala también se lo niega al emitido por el Dr. Bernardino , y que fue aportado por la actora con su demanda, de conformidad con lo previsto en el art. 348 de la LEC .

En primer lugar, porque se duda seriamente de que tenga los conocimientos y experiencia suficiente como para poder enjuiciar patologías e intervenciones como las que fueron objeto del procedimiento; no se puede perder de vista que se trata de un cirujano plástico y que se ignora por completo la experiencia que pudo haber tenido en esta materia. Se limitó a afirmar de manera vaga en el acto de Juicio que había ayudado a hacer cirugía de páncreas, aunque sin especificar dónde, cuándo o de qué tipo, a pesar de que se le solicitó información al respecto. Pero es que además no resultó nada convincente en su exposición; no valoraba la información médica existente en su conjunto, sino que daba una visión absolutamente sesgada que llegó a parecer totalmente parcial, siendo evidente que interpretaba el contenido de las pruebas realizadas partiendo del conocimiento del resultado final. Efectivamente tras la intervención se descartó la existencia de un cáncer de páncreas, resultando que la actora sólo padecía una pancreatitis. Incluso para justificar su postura, llegó a negar y a malinterpretar lo que evidentemente se decía en la hoja de operaciones obrante al folio 85, sacando frases fuera de su contexto y llegando por ello a conclusiones erróneas. Tampoco se entiende cómo se podía afirmar que no se tuvo que haber hecho una cirugía tan radical a la actora, y que lo razonable hubiera sido abrir a la paciente, tomar muestras del páncreas, cerrar y esperar 2 o 3 días a los resultados de la analítica; y a los pocos minutos sostener que lo que se tuvo que haber hecho fue tomar una muestra para mandarla al patólogo, es decir, una biopsia intraoperatoria, y mientras se esperaban los resultados, mantener a la paciente sobre la mesa de operaciones 'media hora, una hora u hora y media', como dijo, porque no pasaba nada tenerla dormida durante ese tiempo. Por otro lado, durante la intervención conjunta de ambos peritos, daba la impresión que improvisaba sobre la marcha para rebatir la opinión que en ese momento mostraba el contrario, actuando de una manera impulsiva y queriéndolo interrumpir en ocasiones de forma insistente, sin que lo que se evidenciara o transmitiera de lo informado o rebatido por él tuviere una real y fundada base científica.

En definitiva, sólo se contaría con el informe emitido por la Médico Forense adscrita al Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid en las Diligencias Previas nº 4.354/08 incoadas a raíz de la denuncia formulada por la actora contra el Dr. Juan Manuel por negligencia profesional. Aunque en el mismo se indicara que se podría haber producido un error de diagnóstico, a pesar de haberse realizado todas las pruebas diagnósticas disponibles, y que quizás 'el tratamiento podría haber sido más conservador', lo cierto era que sólo se trataría de una mera hipótesis. Ni indica ni se acredita cuál hubiere sido ese otro tratamiento factible; y en la frase inmediatamente anterior, fue terminante a la hora de concluir que la actuación médica enjuiciada - independientemente de lo que se dirá a continuación, - fue adecuada a la lex artis.

Por lo demás, esta Sala hace suyos también los argumentos que al respecto se contienen en el Auto de 1 de junio de 2.006 de la Sección 5ª de la AP de Madrid, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la hoy actora contra el Auto de 21 de abril de 2.009 del Juzgado de Instrucción nº 11 en las referidas Diligencias Previas, que a su vez desestimó la reforma del de 27 de febrero de 2.009, por el que se acordó el archivo de las actuaciones (folios 213 a 217).

TERCERO:El segundo motivo de impugnación alegado debe ser desestimado.

Según establece la STS de 11 de abril de 2.013 , la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, consagra en su artículo 1º los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye - artículos 4 º y 5 º - el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a él o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica - artículo 10.1 - 'los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones', excepto - artículo 9º - cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

Como con reiteración ha dicho la Sala 1ª del TS, 'el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, conla Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es razón por la que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información ( SSTS 27 de abril 2001 ; 29 de mayo 2003 ). Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Es en definitiva, una información básica y personalizada en la que también el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención que se realiza en el marco de una actuación médica de carácter curativo y urgente en el que, a diferencia de la medicina voluntaria o satisfactiva, no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella ce citan).'

Pues bien; a la vista de lo acreditado en autos, y a pesar de insistir en ello la demandada, es obvio que no se ha acreditado que la actora hubiere prestado un consentimiento válido y suficientemente informado con carácter previo a que se le practicara una espleno-duodenopancreatectomía en el Hospital Madrid Norte Sanchinarro de Madrid.

Ni el documento incompleto que aportó la actora como nº 7 de su demanda, ni tampoco el otro completo que obra en la historia clínica de la misma (folio 361), cumplen con las mínimas exigencias legales.

Resulta irrelevante si presenta o no defectos formales, habida cuenta que la información que debe darse al paciente puede ser verbal o no estar documentada. También lo es el que la actora pudiere haber llegado a firmar distintos documentos de consentimiento informado para otras cuestiones (ingreso, obtención de muestras, prácticas de determinadas pruebas o anestesia). No se duda que de los mismos y de la historia clínica, se deduce el tipo de intervención a la que se le iba a someter; incluso que tenía que saberlo; no hay que perder de vista, que aunque no apareciera su nombre, sí constaba su firma y lo que no fue negado; pero aún poniéndolos todos ellos en conexión, no se colman las exigencias informativas que la Ley 41/2002 requiere para que pueda ser prestado un consentimiento válida y suficientemente informado. Puede también que en la denuncia presentada contra el Dr. Juan Manuel y que dio lugar a las Diligencias Previas nº 4.354/08 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, se reconociera por la actora que fue informada por el facultativo denunciado del diagnóstico al que llegó, tras el estudio de los informes y pruebas realizados (ciolangiocarcinoma/carcinoma de páncreas), y de que era preciso realizar una operación para extirpar el páncreas, pero nada más consta se le pudiera haber comunicado.

Ciertamente y como aduce la recurrente, la información médico-sanitaria que precisa el paciente se produce y fluye en pluralidad de actos y situaciones a lo largo del proceso o dolencia que se padece, y de la que no siempre se deja prueba material, por lo que se viene aceptando que esa información haya podido ser dada de manera verbal o no documentada. Nada de eso se niega; el problema radica, como la propia recurrente manifiesta, en que eso debe ser acreditado en el procedimiento, y lo que desde luego no ha llegado a ocurrir, siendo de cargo de ella la prueba de tal extremo ( art. 217 de la LEC ).

En el citado documento de consentimiento informado, aunque no se especificara la intervención que se le iba a practicar a la actora, y aunque pudiera conocer que se le iba a extirpar el páncreas, y que tal intervención tenía un alto porcentaje de mortandad, como vino a reconocer en la denuncia que presentó contra el Dr. Juan Manuel (folios 61 y 62), realmente no se le explicaba la trascendencia o el alcance de la misma. Se trataba de mero formulario pre-impreso, en el que sólo aparecían determinados espacios a rellenar a mano, para expresar el nombre, apellidos, DNI y edad del paciente y la intervención a realizar, pero redactado en términos tan genéricos e imprecisos, desde el punto de vista médico, que podría servir para cualquier clase de intervención; tampoco se hicieron constar en él las más que evidentes dudas que existían sobre su diagnóstico, ya que a la vista del resultado de las pruebas practicas no se había llegado a confirmar ni a descartar la existencia de un cáncer de páncreas; tampoco se contenía por ello advertencia alguna de que con la operación podría correr un riesgo muy elevado de manera innecesaria; ni se indicaban posibles alternativas terapéuticas o las consecuencias en el caso de decidir no operarse; ni las secuelas o complicaciones que se podrían derivar de la concreta intervención que se le iba a practicar, de manera que ante la incertidumbre sobre su real diagnóstico, sopesara, con verdadero conocimiento de causa, si quería someterse a la misma, o incluso la rechazaba, o con carácter previo a tomar una decisión, acudir a otro especialista o centro para corroborar el diagnóstico y tratamiento a seguir. En definitiva, no consta que se le proporcionara toda la información real y necesaria que exige la referida Ley 41/2002 para que pudiere tomar la decisión que considerara más oportuna.

La recurrente, a fin de acreditar la suficiencia y validez de ese consentimiento informado, propuso la práctica de ciertas pruebas testificales y de documental, siendo consciente de su trascendencia a los efectos pretendidos; pero rechazadas en la instancia, aunque pudieren haberlo sido indebidamente, también lo fueron en esta alzada, al no haber sido recurrida en reposición tal decisión de la Juzgadora a quo, tal y como quedó expuesto en el Auto de esta Sala de fecha 14 de marzo de 2.013 .

Por todo ello, debe concluirse que desde el punto de vista del consentimiento informado, se vulneraron por parte de los facultativos que atendieron a la actora en el Hospital Norte Sanchinarro de Madrid, las obligaciones o exigencias que al respecto les dictaba tanto la Ley 41/2002, como la lex artis ad hoc.

Según el art. 2.2 de la citada Ley, toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, añadiendo el apartado 3º que el paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles. Por su lado, el art. 8.1 de la misma señala que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. Difícilmente pueden colmarse las exigencias requeridas por tales preceptos, cuando no consta que a la actora se le llegara a dar una información veraz y completa sobre todo lo que resultaba de las pruebas diagnósticas que se le realizaron, puesto que como hasta la demandada vino a reconocer en su escrito de recurso, lo que se le trasladó a la misma fue que padecía un cáncer de páncreas. Más que de consentimiento libre y voluntario, debe hablarse de erróneo o viciado para poder tomar una decisión sobre la conveniencia de ser intervenida. A la vista de las circunstancias expuestas, no puede afirmarse que la actora hubiese prestado su consentimiento con verdadero conocimiento de causa.

CUARTO:El tercer motivo de impugnación también debe ser rechazado.

En definitiva se viene a aducir por la recurrente que la actora no debe ser resarcida como si hubiere existido un error médico, sino sólo en los daños y perjuicios causados con motivo del incumplimiento de la obligación - que cataloga de meramente formal, - de obtener de la paciente un consentimiento informado para someterse a una espleno-duodenopancreatectomía; que el daño causado por tal incumplimiento no puede ser mismo que el que se habría causado con motivo de una intervención quirúrgica innecesaria y desproporcionada; que la infracción de una obligación formal por parte del cirujano sólo habría causado un daño moral, que es el que debería ser resarcido, y el que se debe probar y cuantificar; que éste no se correspondería con el daño derivado de las secuelas inherentes a una intervención que fue realizada conforme a la lex artis; y que la cuantificación que realizó la actora en su demanda era global, por lo que no puede serle reconocida la cantidad reclamada en cuanto que se deberían excluir las secuelas físicas y psicológicas que necesariamente derivaban de la operación, como serían la diabetes, diarreas, el estado de ánimo, etc.... Añade que con un diagnóstico de cáncer de páncreas, aunque no fuera de certeza, sólo procedía una intervención quirúrgica radical, y que esas secuelas que padece la actora, además de ser inherentes a la intervención practicada, también las habría padecido aunque no se hubiera operado, dado el diagnóstico final de pancreatitis crónica que padecía.

Lo primero que debe apuntarse es que la demandada no llegó a impugnar de manera clara y directa el quantum indemnizatorio reclamado. Realmente se limitó a negar la relación de causalidad entre el daño producido y el incumplimiento de las obligaciones que se le imputaba y del que ese daño derivaba, puesto que sólo manifestó en su escrito de contestación a la demanda que no procedía la cuantificación de indemnización alguna, puesto no había nada que reclamar 'toda vez que no son daños en sentido jurídico, por tratarse de consecuencias necesarias e inevitables de la dolencia padecida y su intervención quirúrgica'.

Desde luego no se ha acreditado que todas las secuelas que le quedaron a la actora también las hubiera padecido en el caso de no haberse operado, dado el diagnóstico final de pancreatitis crónica que padecía, como ahora también extemporáneamente se aduce.

Ciertamente en el caso de autos se llevó a cabo una intervención quirúrgica, que en términos de causalidad física es la causa del daño sufrido, en cuanto que las secuelas que sufre la actora - que no se niegan por la demandada, - se generaron como consecuencia de aquélla, y sin la misma no se habrían producido. Pero efectivamente, y como aduce la recurrente, el daño que debe ser indemnizado no ha de ser necesariamente el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que no se ha acreditado que existiera negligencia médica en su práctica, sino el que resulte de haber sido omitida la información previa al consentimiento, lo que igualmente implica una mala praxis médica por impedir que el paciente pudieraa ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE ), como precisan las SSTS de 2 de julio de 2.002 y de 10 de mayo de 2.006 . Como igualmente señala la STS de 8 de septiembre de 2.003 , la actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud; y como tal, no es quien le informa, sino él, quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses, incluso en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias. Lo contrario sería tanto como admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado de la ciencia, no demandan 'consentimiento informado'.

Es evidente que a la vista de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, todo ello le fue negado e impedido a la actora, ya que al no constar que se le expusiera con claridad el resultado de las pruebas diagnósticas realizadas, se le privó de poder sopesar la conveniencia o necesidad de someterse a la intervención que se le practicó y a la que fue irremediablemente abocada por comunicársele un diagnóstico fatal sin solución alguna que no pasara por aquélla. Si se le hubiese informado puntualmente de lo que indicaban las pruebas y las probabilidades que existían de que se tratara de un cáncer de páncreas, y no de una pancreatitis, cuya curación no consta pasara por la espleno-duodenopancreatectomía a la que se le sometió, quizás su decisión hubiere sido otra muy diferente, por querer asumir el riesgo de que pudiere no confirmarse aquél fatídico diagnóstico, y como efectivamente al final ocurrió.

Por todo ello, existe una seria duda o incertidumbre sobre lo que podría haber ocurrido, de habérsele proporcionado a la actora una información real y completa del resultado de las pruebas realizadas y de las opciones de diagnóstico que ofrecían, de manera que esa pérdida de oportunidad debe ser indemnizada, tomándose en consideración a la hora de valorarla tanto el daño moral por ello sufrido, como el también grave daño corporal padecido como consecuencia de la intervención que se vio obligada a aceptar ante las perspectivas no del todo exactas que le fueron expuestas; y ante la gravedad de la omisión en que incurrió el equipo médico que la trató e intervino, esta Sala estima adecuada la cantidad en la que la Juzgadora de instancia valoró el perjuicio causado, cuya cuantía además no fue expresamente impugnada por la recurrente en su escrito de contestación a la demanda.

QUINTO:El cuarto motivo de impugnación también debe ser desestimado.

Aduce en definitiva la recurrente que no debe responder solidariamente con el cirujano que realizó la intervención, al no existir relación alguna con el mismo, por no haberlo elegido ni contratado, ni haber tenido la posibilidad de vigilarlo; que existe un concierto entre ADESLAS y el Hospital Sanchinarro, pero no con el cirujano; que la actora tenía suscrita junto con su marido una póliza de reembolso de gastos médicos, pudiendo elegir libremente, como así hizo, el médico y el centro de atención; que el vínculo del Dr. Juan Manuel existía directa y exclusivamente con el Hospital, y que no se podría acabar responsabilizando a ADESLAS de una supuesta culpa in vigilando o in eligendo del Hospital.

Como señala la STS de 4 diciembre de 2.007 citada por recurrente, aunque doctrinalmente se haya afirmado que en supuestos como el presente la Jurisprudencia imputa de una manera automática responsabilidad a las entidades aseguradoras de la asistencia médica, sin embargo, el examen de las resoluciones dictadas en esta materia revela que la expresada responsabilidad ha venido reconociéndose o rechazándose en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso:

A) El título más frecuentemente invocado ha sido el de la responsabilidad por hecho de otro dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en el artículo 1903 I y IV CC .

Este título ofrece la dificultad de conciliarlo con la naturaleza contractual que reviste la relación del asegurado con la aseguradora, la cual ha sido salvada, implícita o explícitamente, mediante la doctrina de la llamada unidad de la culpa civil o mediante la aplicación analógica de normas reguladoras de la responsabilidad extracontractual a la contractual ( STS de 2 de noviembre de 1.999 ).

La existencia de una relación de dependencia no parece ofrecer duda en aquellos casos en los cuales la relación de los médicos con la aseguradora de asistencia médica es una relación de naturaleza laboral. Sin embargo, en la mayoría de los casos esta relación es la propia de un arrendamiento de servicios, según la califica habitualmente la Jurisprudencia. Algunas sentencias de la Sala han fundado la dependencia en la existencia de este tipo de relación ( SSTS de 12 febrero 1.990 y de 10 noviembre de 1.999 ); pero para llegar a esta conclusión debe salvarse el escollo de que el médico es un profesional independiente, el cual, en principio, responde por sí mismo, siempre que el empresario no ejerza una función de control sobre su actividad.

B) En otras ocasiones, cuando el criterio de la dependencia se revela como insuficiente, la Jurisprudencia ha puesto el acento en la naturaleza contractual de la responsabilidad que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica. Este criterio, en puridad, embebe el anterior.

Las consideraciones para su aplicación se basan normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de 4 de octubre y de 17 de noviembre de 2.004 ). Esta orientación jurisprudencial tiene su apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que «el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos».

Dado que la aseguradora, en la modalidad llamada de reembolso, puede obligarse únicamente «al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica» ( artículo 105 LCS , inciso primero), la asunción de la prestación de servicios médicos por la aseguradora no puede inferirse de la mera existencia del aseguramiento, sino que, por lo general, para estimarla existente, la Jurisprudencia se funda en la interpretación de la póliza del seguro.

Por otra parte, el ámbito de la responsabilidad de la entidad aseguradora se produce con el límite de lo pactado; y el empleo de un auxiliar en el cumplimiento no altera el ámbito de la responsabilidad contractual (así, la STS de 18 de mayo de 2.006 excluyó la responsabilidad de la aseguradora fundándose en que una amniocentesis no estaba cubierta por la póliza, aun cuando fue autorizada por un médico del cuadro clínico).

C) En otras ocasiones, este deber de prestación se infiere de la forma de actuación de los facultativos, en virtud del principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores (caso contemplado en la STS de 2 de noviembre de 1.999 , en la cual se afirma que «[e]l seguro se contrató en atención a la 'garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía', con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial»; y también en la STS de 4 de octubre de 2.004 , en la que se toma en consideración que se garantizaba expresamente una correcta atención al enfermo).

En todos estos casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga como consecuencia del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio.

Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.

D) La actuación de los médicos como auxiliares de la aseguradora en el ámbito de la prestación contractualmente convenida por ésta se infiere también por la Jurisprudencia, en ocasiones, de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación. Puede hablarse también, en estos casos, en el marco del criterio de la dependencia, de culpa in eligendo o in operando. La STS de 2 de noviembre de 1.999 , contempla la culpa in operando de la aseguradora, al declarar que «[...] los órganos directivos superiores de 'Esfera Médica, SA' (hoy 'Adeslas, SA'), tuvieron conocimiento del alcance de la gravedad de la operación y autorizaron y recomendaron expresamente al doctor codemandado para su asistencia al actor».

Este tipo de responsabilidad opera en el marco de la relación contractual determinante de una responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia a las disposiciones del CC que regulan la responsabilidad por hecho de otro en el marco de la extracontractual.

Podría argumentarse que la simple inclusión de un médico en el cuadro sanitario de una compañía no es suficiente para entender que ésta ha procedido a la elección del facultativo, que ha impuesto al asegurado acudir a él, o que ha asumido una obligación de garantía de la calidad de la prestación, puesto que dicha oferta parece compatible con la libertad de elección del médico. Sin embargo, la STS de 21 de junio de 2.006 parece partir del hecho de que la comadrona estaba incluida en el cuadro facultativo de la aseguradora, y otras, más numerosas, de las audiencias provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa in eligendo.

Resulta indudable que el examen de las circunstancias de cada caso concreto es ineludible para concretar si la inclusión en el cuadro médico comporta el establecimiento de una relación de dependencia o auxilio contractual con la aseguradora.

E) La LCU establece la responsabilidad de quienes suministran o facilitan servicios a los consumidores o usuarios, cuando no se acredite que han cumplido las exigencias reglamentarias y los cuidados exigidos por la naturaleza del servicio (artículo 26 LCU); y la responsabilidad por los daños originados por el uso de servicios que, por su propia naturaleza o por disposición reglamentaria, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad (artículo 28 LCU), a cuyo régimen se consideran sometidos, entre otros, los servicios sanitarios.

Según la más reciente Jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc [reglas del oficio según las circunstancias del caso]. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( SSTS de 5 de febrero de 2.001 , de 26 de marzo de 2.004 , de 17 de noviembre de 2.004 , de 5 de enero de 2.007 y de 26 de abril de 2.007 ).

Por lo demás, este criterio parece irrelevante, pues en el caso de que la aseguradora contractualmente haya asumido la prestación médica, o resulte responsable en virtud de otros de los criterios relacionados, como los de dependencia, garantía contractual de la prestación, garantía de la calidad de la misma, o intervención directa en la elección o actuación del facultativo, su responsabilidad dependerá de la existencia o no de responsabilidad médica.

A la vista de los anteriores criterios expuestos, es claro de que debe ser declarada la responsabilidad de la aseguradora demandada con motivo de las consecuencias dañosas derivadas de los hechos acaecidos; y no precisamente en base al criterio de la responsabilidad por hecho de otro en virtud de la relación de dependencia contemplado en el artículo 1903.4 CC , como ella misma descarta.

La responsabilidad de la demandada es de carácter contractual y tiene su base en la póliza de seguros que le vincula con la actora. Según se desprende del documento nº 2 aportado con la demanda, tanto la actora como su marido concertaron con aquélla un seguro de asistencia sanitaria, que no de libre hospitalización y de reembolso de gastos como interesadamente se pretende hacer ver en el escrito de recurso - basta para comprobarlo un mero examen de las condiciones particulares del contrato suscrito obrante al folio 31, - y por el que se comprometía, dentro de los límites y condiciones pactadas, y mediante el pago de la prima que correspondiera, a proporcionar a su asegurada la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que procediera en toda clase de enfermedades o lesiones, siempre que estuviese comprendida en las especialidades, prestaciones sanitarias y otros servicios que figuran en la descripción de la garantía. Así se establece en la cláusula 1ª del Módulo I de las Condiciones Generales del Contrato. No se ha cuestionado que los actos médicos requeridos por la actora estuvieren excluidos de la póliza; y es obvio que como se expuso, tal obligación ha sido defectuosamente cumplida.

Ciertamente la cláusula 6ª dispone que el asegurado puede elegir libremente para su asistencia a cualquiera de los médicos que realizan, dentro de los Catálogos de Servicios o Cuadros Médicos, las prestaciones sanitarias que requieran y estén incluidas en la póliza; pero también añade la cláusula 6.5, no sólo que la hospitalización o las prestación del servicio médico deberán ser ordenada por escrito por un médico del asegurador, debiendo obtener previamente el asegurado la previa conformidad del asegurador documentada, sino que además será requisito imprescindible para obtener la conformidad,que el acto médico a realizar en régimen de hospitalización vaya a ser realizado por un facultativo del catálogo de servicios del asegurador. Si ello es así, y siendo evidente que la actora fue intervenida, no se entiende cómo se puede negar por la recurrente su responsabilidad por culpa in eligendo, o incluso afirmar que ninguna vinculación existía entre ella y el Dr. Juan Manuel , sino que éste tan sólo la tenía con el Hospital Norte Sanchinarro. En cualquier caso, y como se dijo, no sería preciso acudir a ella para fundamentar la condena, al ser más que evidente también la responsabilidad de la demandada por el defectuoso cumplimiento de las obligaciones asumidas en la póliza suscrita con la actora. Es claro y manifiesto que quedó obligada a prestar servicios médicos a través de facultativos o establecimientos que actuaban como sus auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones; y que la recibida vulneró la lex artis ad hoc en los términos que han quedado expuestos a lo largo de la presente resolución.

SEXTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , las costas deberán ser satisfechas por la recurrente.

SÉPTIMO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Segurcaixa Adeslas, S.A. contra la Sentencia de fecha 2 de junio de 2.012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.477/10 y del que dimana este rollo, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia, con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.