Sentencia Civil Nº 283/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 162/2007 de 05 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 283/2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 162/07

Juzgado de Primera Instancia nº Cinco

Jerez de la Frontera

Procedimiento Civil nº 77/06

En Cádiz, a cinco de junio de 2007.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Carlos Daniel , siendo parte recurrida DOÑA Verónica y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cinco de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia con fecha 20 de enero de 2006 cuya parte dispositiva dice:

,Que estimando la demanda interpuesta por el Proc. Sr. Fontan Orellana en representación de Verónica contra Carlos Daniel debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por los litigantes con los siguientes efectos: Custodia de hijos sujetos a Patria Potestad y régimen de visitas.- Se encomienda a la madre Verónica la guarda y custodia de los hijos menores de edad Elvira , Eugenia y Jose Miguel quienes residirán con la madre en el que fuera domicilio conyugal sito en Jerez de la Frontera calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 izquierda cuyo uso se atribuye a la esposa e hijos. Se establece un régimen de visitas del padre, Sr. Carlos Daniel con sus hijos menores que tendrá lugar los fines de semana alternos de 19 horas del viernes a 20 horas del domingo debiendo los menores ser recogidos y reintegrados al domicilio materno. Los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano los menores estarán por mitad con el padre y la otra mitad con la madre, alternándose los padres anualmente en la elección de la mitad que les corresponda. En defecto de acuerdo sobre la elección y en orden a evitar conflictos a presencia de los menores, se establece que la elección corresponderá a la madre los años impares y al padre los años pares. Atribución de vivienda.- Se confiere a la Sra. Verónica el uso de la vivienda y ajuar familiares en función de la custodia acordada, debiendo el demandado abandonar el domincilio de modo inmediato de no haberlo verificado con anterioridad y pudiendo retirar sus ropas y enseres de estricto uso personal. Sobre pensiones y subsidios.- El Sr. Carlos Daniel abonará en concepto de pensión alimenticia para los hijos la cantidad mensual de 480 Euros actualizable anualmente conforme al IPC y que habrán de ser ingresadas en la C/C nº NUM002 de Caja San Fernando en los cinco primeros días de cada mes y previniendo al Sr. Carlos Daniel que el impago de pensiones alimenticias judicialmente acordadas puede constituir delito de abandono de familia, así como que no tendrá efecto liberatorio del pago la entrega de dinero a los hijos, compra de regalos o donativos".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Carlos Daniel y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento del juzgado se alza en apelación DON Carlos Daniel , que discute dos de las medidas señaladas en orden a la regulación de la situación familiar tras el divorcio de DOÑA Verónica , a saber, el régimen de comunicaciones con los hijos separados de su compañía y confiados a la madre, y la pensión de alimentos que deba satisfacer en orden al sustento y educación de los mismos.

Y es que atribuido el uso de la vivienda familiar a la Sra. Verónica sin que Don Carlos Daniel por su parte cuente con alojamiento propio para recibir a los hijos, interesa se supriman las pernoctas contempladas en ocasión de las visitas; y, aduciendo -por otra parte- que carece de trabajo, al hallarse sometido a un programa de deshabituación de drogas, ha de cancelarse -dice- la prestación económica señalada en sentencia, por total importe de 480 euros al mes, a razón de 160 para cada uno de los tres hijos, reduciendose a 90 euros/mes para cada uno de los alimentistas, a satisfacer cuando el progenitor venga a mejor fortuna.

El atento y detenido examen de las actuaciones inclina la matización del programa de visitas, fijando interinamente unos contactos paternofiliales fluidos, pero que no impliquen la permanencia con el padre durante la noche, en tanto en cuanto consiga una vivienda en que alojar a los menores; decayendo, por contra, la apelación en la segunda de sus facetas, para refrendar en sus propios términos la deuda alimenticia establecida.

SEGUNDO.- Ciertamente, Don Carlos Daniel y su esposa Doña Verónica interrumpen su convivencia matrimonial en la primavera de 2004, dejando el primero la vivienda que compartían, con los tres hijos habidos de su relación, Elvira , Eugenia y Jose Miguel , nacidos respectivamente en 1988, 1992 y 1995. Y, pasando en un principio el esposo a residir en la casa de su madre, consta por sus propias palabras que se ha sometido a tratamiento para superar su drogadicción en el Centro ,Adonais", y así lo ratifica Doña Verónica , que interrogada en juicio reconoce que su marido está en un Centro; y aún cuando el propio Sr. Jose Miguel en sus alegaciones del recurso indique la previsión de concluir su terapia en el establecimiento en enero de 2007, nada indica que cuente aún con una vivienda apta para recibir y alojar a los tres hijos; así las cosas y mientras persistan tales circunstancias, habrá de instrumentarse un sistema visitas acorde con dicha particularidad, que prudentemente fijamos en dos tardes a la semana, a elección de los interesados o en su defecto los miércoles y sábados, desde las 17:00 hasta las 21:00 horas, que se mantendrá ininterrumpidamente tanto en periodos lectivos como vacacionales hasta que el padre encuentre vivienda adecuada, pasando entonces a regir el sistema de visitas que la sentencia de instancia contempla.

Distinta solución merece la pensión de alimentos, que el progenitor no sólo trata de reducir en su importe, sino de diferir el devengo en términos que no pueden ser habidos en consideración. Y es que nos hallamos ante un profesional de la construcción, albañil, que resulta ser uno de los oficios más demandados y mejor retribuidos dentro de la formación profesional; y nacido el Sr. Carlos Daniel el 21 de septiembre de 1960, el Informe de Vida Laboral acompañado a los autos da cuenta de su incesante ocupación, figurando en situación de Alta en el Sistema de la Seguridad Social durante cerca de veinte años (Vid, certificado de fecha 2 de junio de 2005, folios 33 a 35 de las actuaciones). En circunstancias tales, sin que se haya acreditado incompatibilidad entre su tratamiento en el Centro de deshabituación y el ejercicio de actividades laborales por cuenta ajena, resulta cuando menos dudoso el prolongado paréntesis de inactividad que el disidente invoca. Y, en cualquier caso, prevista la culminación de la terapia en enero del año en curso, nada empece a su efectiva ocupación actual, ni puede desde luego ser relevado de las obligaciones para con sus hijos menores, que recta y prudentemente se fijan en sentencia a razón de 160 euros al mes para cada uno, en términos acordes con su edad y las necesidades propias de la etapa formativa y de crecimiento que atraviesan, todo ello como se expresará en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando sólo en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de los de Jerez de la Frontera, en fecha 20 de enero de 2006 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHO PRONUNCIAMIENTO EN EL UNICO SENTIDO de postponer la efectividad del régimen de visitas de fin de semana y vacaciones establecido, hasta el momento en que el progenitor cuente con vivienda apta para recibir y tener consigo a sus hijos, estableciendose entre tanto los contactos en dos tardes a la semana, que en defecto de acuerdo serán los miércoles y sábados de 17:00 a 21:00 horas. DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución en sus otras disposiciones, señaladamente la discutida pensión de alimentos para los hijos que se mantiene y ratifica en sus propios términos, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.