Sentencia Civil Nº 283/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 162/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00283/2012

Rollo Núm. .................................162/2012.-

Juzgado de 1ª Inst. Núm....... 1 de Illescas.-

J. Ordinario Núm. ......................122/2008.-

SENTENCIA NÚM. 283

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a seis de noviembre de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 162 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 122/08, en el que han actuado, como apelantes y apelados Dª Consuelo , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez del Moral; DIGNUS MADRID S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez de Salazar García-Galiano.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Illescas, con fecha 9 de enero de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Wenceslao Pérez del Moral, en nombre y representación de doña Consuelo contra la entidad la mercantil Dignus Madrid S.L. y condenar a la demandada a abonar al actor la cantidad de (7.126,08 €) más los intereses legales. No existe especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Dª Consuelo y por DIGNUS MADRID S.L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia apelada se alza el que era el demandante solicitando la integra estimación de sus pedimentos en el procedimiento alegando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba practicada, esencialmente la pericial, todo ello en relación a la reparación de defectos constructivos Y sin impugnar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia acerca de su pretensión inicial de indemnizacion por daños morales. También se alza contra la sentencia apelada la parte que fue demandada, básicamente porque no se estimo en la misma la excepción de prescripción de la acción por ella formulada y por error en la valoración de la prueba de la existencia de los defectos constructivos alegados y de la cuantia de la indemnización por los mismos.

Por razones lógicas del examen de los motivos de apelación planteados ha de valorarse previamente la prescripción de la acción que, de acogerse, determina la innecesariedad del estudio de las demás cuestiones. Se alega esta excepción porque se estima aplicable a la acción ejercitada el plazo de garantía de un año desde la recepción de la obra del art 17 de la LOE y aquí se alega que se entregaron las llaves de la vivienda el 30.10.06 y la demanda se interpuso el 13.3.08. La sentencia rechaza la excepción porque en los defectos por humedades objeto de la demanda el plazo de prescripción aplicable es el de tres años, como defecto que afecta a condiciones de habitabilidad lo que rechaza el recurso pues las humedades afectan al sotano que no es susceptible de ser habitado por las personas, porque la acción de saneamiento por vicios ocultos estaría prescrita y porque no cabe acudir a la responsabilidad decenal del art 1591 del C. Civil . Debe señalarse que, conforme criterio consolidado en esta Sala, la parte apelante y en parte también la sentencia apelada confunde el periodo de garantia del constructor regulado en el art 17 de la LOE con el plazo de prescripcion de las acciones que puedan ejercitarse contra el, regulado en el art 18 de dicha LOE . El plazo de garantia es aquel durante el cual debe manifestarse el vicio o defecto de construccion para que se genere por el mismo responsabilidad de los agentes intervinentes en la construccion, es decir, que la responsabilidad de los mismos solo nace si los daños o vicios han aparecido dentro de los terminos señalados en el art 17 según el tipo de defecto y ello contandose dicho plazo desde la terminacion de la obra. A partir de ahí si aparecen los vicios dentro de dicho plazo de garantia la prescripcion de la accion para reclamar su reparacion por el art 18 se produce a los dos años, a contar desde que se produjeron los daños. En este caso si el defecto no se produjo en un determinado plazo, dentro del de garantia, lo que provocaria seria la falta de responsabilidad por el constructor como cuestion de fondo, no la mera prescripcion de la accion procesal, pero ello no ha sido nunca alegado por la parte, sino que pretende que la accion prescribio porque no se le reclamo en el plazo de un año y no puede ahora ser ejercitada. Pues bien, ante ello la Sala debe reseñar que a) el plazo de un año es de los de garantia, precluido el cual sin aparecer el defecto no ha nacido responsabilidad alguna para el constructor, pero no rige para la prescripcion de la accion para reclamar en el caso de aparicion efectiva de los defectos que es el de dos años desde la produccion de los daños y como en este caso nada se dice sobre la falta de aparicion de los vicios dentro del plazo de garantía (además constan ya relacionados en reclamación de septiembre de 2007 antes de cumplirse un año desde la recepción de la vivienda) y con ello sobre la falta de responsabilidad del constructor como cuestion de fondo por razon de aquellos, no puede atenderse a lo prescrito en el art 17 de la LOE para desestimar la demanda y aun menos por estimacion de la excepcion de prescripcion de la accion que es lo que alego la recurrente teniendo en cuenta que en cualquier caso, y aunque como muy pronto existieran dichos defectos ya al momento de recepción de la vivienda, la demanda se formula menos de dos años después de dicha recepción, es decir, antes de que se cumpla el plazo de prescripción del art 18 citado desde la fecha mas anterior que puede existir de conocimiento de los defectos, b) aunque dichos plazos de garantia pudieran ser examinados en esta causa por entender que, aun indirectamente, su aplicacion ha sido alegada en la misma, debe señalarse que el art 17 de la LOE determina que este plazo de garantia sera de tres años cuando se trate de vicios o defectos de los elementos constructivos o de instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del art 3, 1º c) y entre los defectos alegados existian humedades en zonas interiores de la vivienda y con ello habitables por sus dueños para el destino propio que, dentro de lo que es el de una vivienda, quieran darle y es defecto que evidentemente afecta a las condiciones de salubridad, estanqueidad interior del edificio y aislamiento, por lo que afectan a los requisitos de habitabilidad del art 3 de la LOE y asi nunca seria acogible la aplicabilidad a este caso del plazo de un año de garantia reservado a meros defectos de acabado o remate. La acción por saneamiento por vicios ocultos nunca ha sido ejercitada en la demanda, y de las acciones si ejercitadas, aun la que tiene asignado un plazo de prescripción menor, no ha prescrito al formularse la demanda, por lo que este motivo de recurso no puede prosperar.

SEGUNDO: Entrando en la recurrida valoración de la prueba que contiene la sentencia apelada, en este caso por la que era la demandante se presentaron 3 informes periciales, el primero con su demanda que relataba defectos cuya reparación ascendia a 7126,08 euros (petitum de su demanda además de una indemnización por daño moral no objeto de recurso), el segundo que señalo que, salvo las humedades, todo lo demás había sido subsanado y ampliaba el importe de la reparación de los desperfectos por humedades a 4465 euros y un tercer informe donde desglosaba del importe fijado en el primer informe que cuantia respondia a defectos de acabado subsanados: 6442,06 euros (5459,37 euros mas IVA) y los defectos por humedades, no subsanados, cuya reparación de todoslos ya aparecidos ascendia ya a 7319,49 euros y se establecia que el importe de la reparación de su causa originadora para evitar que se siguieran produciendo ascendia a 21.686,24 euros. La sentencia apelada considera persistentes los defectos del segundo informe, por contradicción que aprecia entre los tres, pero condena a la demandada al pago del importe de reparación de los consignados en el primer informe y ninguno mas. Se recurre por la demandante alegando que tenia derecho a la reparación de los subsanados, mas los pendientes de subsanar en el estado de aumento que se había hecho constar en la causa, y que los informes no se contradicen sino que se complementan entre si y recurre la demandada señalando que solo cabe indemnizar los no subsanados que obran en el segundo informe, que los daños por humedades no se relacionan en la demanda sino solo en el informe pericial que la acompañaba (alegación que no merece mas consideracion pues su relación se conocio con la demanda a través de la pericia adjuntada y su importe se incluye en el suplico de la misma) y que las periciales de la actora han ido variando la causa de las humedades ampliando su reclamación, causa que rechaza la demandada alegando que la tienen aquellas en mal uso o mal mantenimiento de la vivienda, y por ultimo que la demandante se arroga un derecho que no tiene porque reclama por reparaciones de averias en zonas comunes de la Comunidad de Propietarios

Tal conjunto de alegaciones determinan a la Sala a valorar la prueba por informes periciales practicada, la que se imputa por las partes erroneamente valorada, para concluir que 1) no puede acogerse lo establecido en el recurso de la demandada de que no sean indemnizables los defectos ya subsanados porque no ha demostrado que hayan sido reparados a su cargo, pues en otro caso habiendo sido satisfecha su reparación por la actora la responsabilidad de la demandada abarca el abono del importe de dicha reparación, es decir, el pago de su equivalente económico, porque la demandante asumió asi un gasto que simplemente no habría tenido que realizar de haber existido un debido cumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones, y en este ámbito no solo es que el tercer informe pericial de la actora determine que tal subsanación se abono por la actora sino que además la demandada reconoce en su recurso que solo se le permitio el acceso a la vivienda cuando los defectos estaban ya reparados, es decir, es evidente que no fue ella con sus medios quien los reparo, 2) no existe duda por falta de control por la demandada sobre la existencia de los defectos subsanados porque constan en la pericia y constan de forma semejante en la previa reclamación de septiembre de 2007 (extrajudicial) sin que conste actuación intermedia desde entonces y hasta la demanda (seis meses) por la que la demandada acudiese a intentar su reparación, siquiera su comprobacion, pero la demandante no tiene obligación de soportar indefinidamente dichos defectos para cuando la demandada quiera hacerse cargo o controlarlos, por lo que como constan en la pericia y nada en contra ha probado la demandada, que pudo haber actuado diligentemente para poder conocer lo contrario y acreditarlo, estos se dan por existentes, 3) en relación a las pruebas periciales no puede acogerse lo determinado en la sentencia, es claro que no existen contradicciones entre los informes de la demandante, existen unos defectos de acabado consignados en el primer informe que se determinan subsanados en el segundo y ello a cargo de los actores (tercer informe), existen unos defectos por humedades que conforme pasa el tiempo se incrementan y con ello el importe de su reparacion (los no subsanados), siendo cada cantidad distinta de su importe en cada informe debida por el mismo concepto por lo que las tasadas por cuantia superior engloban en el computo de su importe a las tasaciones inferiores anteriores, 4) por ello es incorrecta la cuantificación de la indemnización de la sentencia apelada pues si se estima probado que los defectos por humedades son los del segundo informe, como establece la sentencia, se admite su incremento con el tiempo y no se conoce porque en tal caso se excluye el aumento que plasma el tercer informe que por la misma razón hubo de ser admitido (o no se admite ningún incremento o se admiten todos los probados en la misma forma) a lo que habría de sumar el importe de los subsanados por lo ya expuesto, 5) en tal ámbito es esencial el tercer informe que no contiene en realidad contradicción alguna sino que es complemento de los demás y asi en este de la cantidad inicialmente presupuestada para la reparación de defectos (primer informe) desglosa la parte que corresponde a los defectos ya subsanados por la propiedad y la parte que de aquella suma correspondia a reparación de humedades que no están subsanadas y se ha incrementado a una nueva cantidad que asi fija, 6) lo que no puede acogerse es la pretensión de la demandante de que los 7126,08 euros inicialmente tasados son correspondientes todos a los defectos subsanados, no solo porque esta es la petición de la demanda y se incluia la reparación de las humedades también existentes sino porque el tercer informe a su instancia señala que los defectos subsanados en aquel presupuesto inicial suponían 6442,06 euros del total presupuestado (5459,37 euros mas IVA), el resto de lo allí reclamado obedecia a la reparacion de humedades en cuantia que, por lo expuesto, no puede ser atendida, porque queda englobada en la ultima tasación, como también se engloba la suma fijada en el segundo informe, y ha de estarse a la resultante de su estado final, tras el incremento durante el procedimiento de estos defectos y del importe de su reparación, lo que obliga a determinar que la suma a indemnizar por todos los defectos seria la de 13.761,55 euros.

TERCERO: Tal condena en cualquier caso pasa por el examen de la causa u origen de estos defectos para determinar si estos son imputables a la demandada a quien se reclama su reparación. El informe pericial de la demandada imputa la causa de estos defectos, subsanados y no subsanados, a un mal uso por la propiedad a un defectuoso mantenimiento en la vivienda o incluso descuido o mala practica por el personal que se contrato para sus obras posteriores. Lo cierto es que dicho informe no puede ser atendido sobre la base de que como se ha dicho antes de pasar un año desde la entrega de llaves ya constaban tales defectos de acabado (reclamación de 19.9.07) y un simple mal uso o defectuoso mantenimiento no es capaz de causar en menos de un año daños de tal entidad e importe, ello solo podría obedecer a un autentico trato salvaje de la vivienda por sus propietarios o por el personal que trabajara en ella a la vista de sus propietarios, algo tan extraordinario que, a falta laprueba mas contundente que exige el hecho de la anormalidad de tal situacion, no puede ser acogido, como tampoco el que unas obras, que tampoco se califican de incorrectas en la pericia de lademandada determinando además datos científicos de porque lo serian, o simplemente suciedad (tampoco llamativa extraordinariamente según las fotos) en un sumidero pueda causar humedades como la que constan. Por todo ello la Sala considera mas creible y lógica la prueba pericial aportada por la demandante.

Ahora bien la Sala y en cuanto a la reparación de la causa de las humedades para evitar los defectos que causan las mismas, debe señalar que la demandante pudo ampliar la demanda en razón al incremento de un determinado defecto y con ello del importe de su reparación porque en cualquier caso obedecia ello a un mismo defecto por el que se reclamo desde el principio y respecto del cual la demandada pudo defenderse, pero mientras que en la demanda la causa de la humedad era el mal aislamiento de la vivienda de la actora y el mal aislamiento de la edificación (rampa de acceso al garaje comunitaria) en el segundo informe se añade otra causa nueva nunca alegada (capilaridad por fallo en la red de saneamiento) cuya reparacion ni siquiera se cuantifica en este segundo informe (audiencia previa) como ampliación concreta de sus pedimentos en la demanda, aunque ya se podía haber calculado porque ya se conocía dicha causa, de forma que la ampliacion no fue correctamente hecha en este tramite en que era posible, para permitir la defensa de la contraparte y no es hasta el tercer informe posterior cuando se cuantifica la reparación de esta causa y ello nada menos que triplica el importe de lo reclamado en la demanda y ello en base a un defecto, que se dice causante de los demás, que nunca se contemplo en la demanda, por lo que no puede atenderse a esta ampliación, pero es que además lo asi informado en cuanto a esta causa determina que la reparación ha de hacerse picando en el elemento común que es la red de saneamiento de la urbanización, es decir, que de atender a lo pedido por esta causa, la demandante percibiría una indemnización por un defecto o averia que no se ha producido en su propiedad privada, sino en las zonas comunes pertenecientes a una comunidad de propietarios que no ha actuado en la causa, no solo ya la rampa de acceso al garaje sino la red de saneamiento común, cuando no consta que tenga consentimiento o autorizacion de la comunidad de propietarios o que pueda ejercitar acciones en su nombre y cuando no ejercita la acción en interés de dicha comunidad sino en el propio para cobrar para si la indemnización de un defecto no reparado por ella y que no se halla en su casa y cuando no ha realizado actuación alguna (reparación a su cargo por si con autorización de la Comunidad) que le de derecho de repetir contra el deudor de tal prestación y subrogarse en los derechos de esta comunidad, por todo ello lo asi pedido no es acogible sin perjuicio de los derechos que pueda ostentar la comunidad de propietarios. Este importe para tal reparación de esta causa no puede ser objeto de condena.

En conclusión el recurso de la parte demandante ha de prosperar en parte si bien no íntegramente y ello conlleva que no podían estimarse íntegramente las pretensiones esgrimidas por ella en el procedimiento a partir de lo cual como consecuencia ha de confirmarse el pronunciamiento de la sentencia sobre las costas procesales si bien en cuanto a los intereses, que se han recurrido también por la demandada, no pueden ser impuestos los derivados de la mora que son los que establece la sentencia en su fundamentación jurídica ( arts 1100 y 1008 C. Civil )puesto que el principio in illiquidis non fit mora lo impide, este principio determina que no cabe el devengo de intereses moratorios cuando la cantidad adeudada y reclamada no era liquida por exceso en la misma y la suma liquida debida no ha sido conocida hasta su fijación en sentencia. Existe tras la STS 13.10.1997 (seguida por las STS de 25.2.00 , 8.11.00 , 10.4.01 o 4.11.02 ) una línea jurisprudencial que no aplica este principio con fundamento en el principio de buena fe y el justo equilibrio de prestaciones y reconoce el derecho del demandante a los intereses moratorios aunque la sentencia de menos de lo pedido en la consideración de la preexistencia del crédito por mas que su cuantificación final no coincidiera exactamente con la determinada por la demandante, si bien este principio se sigue aplicando cuando media una importante diferencia ente lo reclamado y lo concedido ( STS 20.3.03 o 7.11.01 ) y en este caso es evidente porque la cantidad objeto de condena es inferior en mas del 50% de la cantidad finalmente presupuestada y reclamada, por lo que la sentencia ha fijado su cuantia de forma absolutamente necesaria no solo por defectos de cuantificación sino por apreciación de otras circunstancias concurrentes en la determinación del monto de lo pedido no tenidas en cuenta por el demandante y a el mismo imputables, por lo que no estamos ante una errónea cuantificación sino ante una minoración objetiva de responsabilidad de la demandada por no tener el demandante todos los derechos frente a ella que pretendía reclamarle y cuya relevancia a efectos de computo ha sido esencial, minoración que solo podía producirse mediante sentencia la cual ha generado variación sustancial de lo reclamado por lo que la impugnacion por la demandada por intereses en su recurso debe prosperar.

CUARTO Las costas procesales se impondrán al recurrente Dignus Madrid S.L. por las causadas por su recurso dado que la desestimación del mismo ha sido sustancial, a salvo de una cuestión meramente accesoria y de minimo calado en la controversia como son los intereses moratorios, No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia por el recurso de la Sra. Consuelo , en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DIGNUS MADRID S.L. y ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Consuelo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha 9 de enero de 2012 , en el procedimiento núm. 122/08 , de que dimana este rollo, y en su lugar debemos condenar y condenamos a DIGNUS MADRID S.L. a abonar a la demandante Consuelo la cantidad de 13.761,55 euros mas los intereses legales procesales imperativos que devengue la misma desde esta sentencia, absolviendo a la demandada DIGNUS MADRID S.L. de las demás pretensiones de condena también esgrimidas frente a ella de contrario, todo ello sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales causadas en la primera instancia y sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas causadas en esta alzada por el recurso de la Sra. Consuelo , condenando como condenamos a DIGNUS MADRID S.L. al pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia por su recurso, y ordenando la devolución a la apelante Sra. Consuelo del deposito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-