Sentencia Civil Nº 283/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 232/2014 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección CATORCE

Rollo Núm. 232/14

JPI Núm. DOS de Martorell

Autos núm. 594/11 de Juicio Verbal

Ilmos. Sres.

Presidente:

Agustín VIGO MORANCHO

Magistrados:

Marta FONT MARQUINA

Ramón VIDAL CAROU

S E N T E N C I A Nº 283/2015

En la ciudad de Barcelona, a nueve de septiembre de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos 594/2011 de Juicio Verbal, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Núm DOS de Martorell, a instancia de GAS NATURAL SERVICIOS S.D.G., S.A., contra GESCAT VIVENDES EN COMERCIALITZACIÓ, S.L. y Augusto , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Sr. Augusto contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de diciembre de 2013, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Pere Marti Gellida en nombre y representación como parte demandante de Gas Natural Servicios SDG S.A. contra D. Augusto y Gescat Vivendes en Comercialització, S.L. y en consecuencia declaro resuelto el contrato de suministro de gas para el consumo en la vivienda de la demandada sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM000 Martorell y la condena al codemandado D. Augusto al pago de la cantidad de 2696,4 euros, más intereses legales, así como al pago de la suma que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a la facturación comprendida entre la última lectura facturada de 2803 m3 de gas y la que se realice en el momento de la desconexión del contador al precio de la tarifa vigente en el periodo de consumo que conste en cada una de las facturas que se emitan hasta el límite de 6000 euros, con los intereses legales correspondientes, así como a que la codemandada Gescat Viviendas en comercialització, SL consienta la entrada en la vivienda suministrada, sin perjuicio de lo que proceda en caso de la existencia de otros ocupantes en la misma, para realizar la toma de lectura y para la desconexión y retirada del contador, con imposición al codemandado de las costas del juicio'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada Sr. Augusto mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de junio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso

Por la compañía GAS NATURAL SERVICIOS SDG, SA se presentó demanda interesando (a) la resolución del contrato de suministro de la vivienda NUM001 - NUM000 de la CALLE000 núm. NUM000 de Martorell y (b) el pago de los consumos, tanto de los ya facturados e impagados como de los pendientes de facturar que resultasen de la lectura a realizar justo antes de proceder a la desconexión y retirada del contador; y del precio aplazado de la instalación de un sistema de calefacción gas, conceptos ambos que totalizaban hasta la fecha la cantidad de 2.678,40 €, y la dirigió primero contra Augusto , persona que había contratado el suministro para la referida vivienda, y después también contra GESCAT VIVENDES EN COMERCIALITZACIÓ SL, pues era actual propietaria de la vivienda, a los solos efectos de que fuera condenada a permitir el acceso al interior de la vivienda a realizar las tareas de desconexión y retirada del contador.

La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda presentada tanto frente a GESCAT VIVENDES EN COMERCIALITZACIÓ SL como frente a Augusto , por cuanto había sido quien había contratado el suministro y devenía responsable inclusive de los consumos habidos con posterioridad a que 'abandonase' la vivienda

La anterior sentencia es recurrida en apelación por este último condenado al no estar conforme con el pago de todos los consumos que puedan haberse realizado en la vivienda, pues cuando CAIXA de CATALUNYA le notificó el 10 de marzo de 2009 la ejecución de la hipoteca que gravaba su vivienda hizo entrega en sus oficinas de la escritura y de las llaves de la misma por lo que no está de acuerdo en pagar los consumos posteriores a la última lectura de gas, la de 18 de mayo de 2009, pues en este mes abandonó la vivienda y considera que al pago de los consumos posteriores debe ser condenada GESCAT VIVENDES. Que además por su parte intentó en varias ocasiones resolver el contrato con GAS NATURAL y esta última le exigía el completo pago del precio pendiente del sistema de calefacción para cancelar el suministro.

SEGUNDO.- Doctrina en la materia

En atención a la eficacia relativa que se predica de todo contrato conforme al art. 1257 Cci, de la que se hace eco la sentencia dictada en primera instancia, es la persona que contrata el suministro de gas para una determinada vivienda o local quien de manera principal viene obligada al pago de los consumos que puedan realizarse en la misma si bien dicha doctrina viene matizándose cuando a la compañía suministradora le consta que ha sido otra la persona que ha venido beneficiándose de dichos suministros. Así, la SAP de Barcelona, Sec. 19, de 30 de marzo de 2015 señala que 'el responsable del pago en la relación sinalagmática del bien adquirido, es el contratante pero esta presunción, derivada de la necesidad del cumplimiento del contrato, decae en caso de que se practique prueba suficiente que determine que la compañía suministradora tenía conocimiento suficiente del cambio de titularidad o bien hubiera asumido una cesión temporal o definitiva del contrato a favor de tercero'. O también que 'la titularidad del contrato, la facturación al titular, la ausencia de comunicación fehaciente de baja o traspaso de titularidad y la inexistencia de indicios que permitan deducir que la suministradora era conocedora del cambio de titularidad real, del cambio de suministrado asumiendo así la posición contractual el nuevo inquilino o el nuevo propietario del local objeto de suministro operando así una novación modificativa plenamente vinculante para las partes y a tenor de los requisitos marcados por el RD 55/2000 por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.'.

En este misma línea, la SAP de Madrid, Sec. 14, de 14 de septiembre de 2011 , recuerda que es 'criterio mayoritario' en nuestros Tribunales que el demandado, al no haber comunicado o solicitado de la empresa suministradora la resolución del contrato, permanecía como titular del mismo y debía hacer frente a las obligaciones derivadas del mismo aunque no hiciese uso del servicio, sin perjuicio de su derecho de repetición frente al que efectivamente consumió el gas. Esta sentencia cita a su vez la SAP de Barcelona, Sección 13ª, que nuevamente expone como 'doctrina comúnmente admitida (...) que la legitimación pasiva para soportar el ejercicio de las acciones nacidas del contrato de suministro de gas corresponde únicamente, por el principio de legitimación contractual del artículo 1.257 del Código Civil , al titular del contrato de suministro, de modo que éste es el único legitimado pasivamente en el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato del artículo 1101 del Código Civil , o de la acción resolutoria del contrato con resarcimiento de daños y perjuicios, del artículo 1124 del Código Civil , sin perjuicio de las acciones de repetición que, en su caso, asistan al titular del contrato contra las personas a quienes pueda autorizar para el consumo, o para la continuación en el consumo de gas, en su nombre, no pudiendo serle exigido a ' Gas Natural SDG, S.A.' la averiguación de la persona concreta, con la que no mantiene relación contractual alguna, que en cada momento realiza el consumo de gas, para la reclamación sólo a esa persona del precio del concreto consumo realizado, por tratarse de un hecho de prueba imposible para la suministradora, ajeno a la relación contractual que la actora mantiene únicamente con la titular de la póliza de suministro'.

TERCERO.- Aplicación al supuesto de autos

El recurso no puede prosperar. De entrada, la parte ya no cuestiona su obligación de pago en relación a las cuotas pendientes del sistema de calefacción que contrató para la vivienda sino únicamente la condena al pago de los consumos a partir de la fecha del 18 de mayo de 2009 en que supuestamente marchó de la vivienda, es decir, de los que resulten de la lectura a realizar cuando se proceda a la desconexión y retirada del contador pues, según dice, en tal fecha puso a disposición de la ejecutante hipotecaria, la CAIXA de CATALUNYA, la vivienda de autos la cual consta fue adjudicada a dicha entidad de crédito el día 26 de noviembre de 2010 (fol. 244) si bien cedió el remate el día 15 de diciembre de 2010 a favor de su inmobiliaria GESCAT VIVENDES (fol. 246), dictándose decreto de adjudicación a favor de esta última el día 16 de marzo de 2011 (fol. 225).

Sin embargo, ninguna prueba cierta existe de la fecha en que el demandado marchó de la vivienda de autos ni tampoco de cuando puso su vivienda a disposición de la entidad de crédito ejecutante, por lo que cabe ni tan siquiera plantearse una eventual responsabilidad de la codemandada GESCAT VIVENDES por resultar beneficiaria de suministro contratado. Es más, la documental aportada por esta última acredita que no obtuvo la posesión de la vivienda hasta el día 21 de noviembre de 2011 y ello tras desalojar a las personas que ilegalmente la venían ocupando (ver acta judicial de lanzamiento a fol. 228)

Ahora bien, desde la fecha en que GESCAT VIVENDES devino propietaria de la vivienda -y con más razón aun desde la fecha en que el Juzgado la puso en posesión de la misma- entendemos que dicha inmobiliaria podía haber adoptado las medidas oportunas para evitar que siguieran produciéndose más consumos ilegales del gas contratado, siendo la más simple de ellas interesar de la Cia Suministradora la baja del suministro. No lo hizo, y dado que la vivienda volvió a ser ocupada ilegalmente por terceros -el 9 de diciembre de 2013 GESCAT VIVENDES presenta denuncia penal ante el Juzgado de Guardia por un delito de usurpación del art. 245.2 Cpenal contra sus ocupantes- podría plantearse la responsabilidad de esta inmobiliaria en relación a los consumos producidos a partir del día en que le fue entregada la posesión de la vivienda por no haberse comportado con la diligencia exigible. La parte recurrente así lo interesa en su escrito de recurso pero dicha petición no puede tener favorable acogida por cuanto, es reiterada doctrina jurisprudencial que en apelación un demandado no puede pretender la condena de un codemandado absuelto, pues en el recurso tan solo puede solicitar que se desestime la demanda total o parcialmente con respecto a él. Solo la parte actora puede solicitar la condena de un codemandado absuelto ( STS de 27 de marzo de 2013 ) y en el caso que nos ocupa como GAS NATURAL se aquietó con la sentencia dictada, resulta inviable la condena de GESCAT VIVENDES.

En consecuencia, la única solución es la apuntada por la doctrina expuesta y seguida en la sentencia hoy apelada: la parte recurrente deberá ser condenada al pago de los consumos en cuanto titular de la póliza, sin perjuicio de las acciones que puedan asistirle frente las personas que se hayan favorecido de los suministros contratados.

Señala también la recurrente que, al igual que hizo con los suministros de luz y aguas, acudió a las dependencias de GAS NATURAL a dar de baja el contrato pero que siempre le negaron dicha posibilidad porque era 'conditio sine qua non' ponerse al corriente en todos los pagos. Sin embargo, nuevamente no hay constancia cierta de que el recurrente hubiera interesado dicha baja del servicio ni tampoco que la actora hubiera supeditado dicha baja al completo pago de la deuda pendiente pues en tal supuesto, como ya dijimos en nuestra sentencia de 3 de febrero de 2012 (R. 473/2011 ), dicha conducta debe considerarse injustificada y eximiría al cliente del pago de los consumos posteriores a la fecha en que indebidamente le había sido denegada la baja del servicio. Es más, siendo un consumidor el demandado ahora recurrente, dicha práctica podía incluso considerarse nula al amparo del art. 82.4.b del Texto refundido que considera, en todo caso, abusivas aquellas que limiten los derechos del consumidor y usuario

De hecho, en juicio reconocía que tenía domiciliado el pago de los recibos y que, tras marchar de la vivienda, le llegaron facturas 'desproporcionantes' pero no consta que hiciera nada por poner remedio a dicha situación.

CUARTO.-Costas y depósito para recurrir

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposicion a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi), con pérdida, para el caso de haberlo constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por Augusto , esta Sala acuerda:

1. Confirmar la sentencia de día 16 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número DOS de Martorell

2. Imponer las costas de esta instancia a la recurrente, con pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir

La presente resolución es susceptible de recurso de casación de concurrir los requisitos legales que lo condicionan (art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LECi), que se presentará ante este mismo Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia el Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicado.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.