Sentencia CIVIL Nº 283/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 849/2016 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000283/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 06 de junio del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 849/2016 , derivado del
Procedimiento Ordinario nº 1277/2015 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña; siendo
parte apelante- demandada , BANCO POPULAR, representada por el Procurador D. Carlos Hermida Santos
y asistida por el Letrado D. Manuel Ballesteros Martínez de Medinilla; parte apelada-demandante , D. Anton
Y Dª Celsa , representados por la Procuradora Dª Elena Maturén Miguel y asistidos por la Letrado Dª Raquel
Saralegui Iglesias.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 11 de julio del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 1277/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando íntegramente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Maturen en nombre de DON Anton y Celsa frente a BANCO POPULAR, S.A.

- Anulo el epígrafe 4 bis la cláusula financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario autorizada el 11.11.02 por el Notario de Pamplona José María Marco García Mina con el nº 1571 de su protocolo (epígrafe introducido en ella por la escritura de novación autorizada por el mismo Notario el 28.09.06, nº 2090 de protocolo), en que es parte prestamista la entidad BANCO PASTOR, S.A. (hoy BANCO POPULAR, S.A.), y parte prestataria DON Anton y DOÑA Celsa (esta última también hipotecante), cuya cláusula dice: LÍMITES A LA VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLES.- Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2'25% nominal anual ni superior al 11'75% nominal anual.

- Declaro que los efectos de la nulidad se retrotraen al 09.05.13 - Condeno a BANCO POPULAR, S.A. (1) a recalcular las cuotas satisfechas desde esa fecha aplicando, sin suelo, el tipo de interés pactado en la escritura que estuviera vigente en la fecha de devengo de cada una de ellas (Euribor 12 meses + diferencial), (2) a restituir a los actores la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y las recalculadas sin aplicación de dicha cláusula, (3) a abonar a los actores, sobre el importe cobrado en exceso en cada cuota, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono de la misma hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

- Condeno a BANCO POPULAR, S.A. a abstenerse de aplicar el suelo en lo sucesivo, y a aplicar en el futuro el tipo de interés variable (Euribor 12 meses + diferencial) vigente en cada momento.

- Condeno BANCO POPULAR, S.A. a abonar a los actores las costas del procedimiento.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, BANCO POPULAR.



CUARTO.- La parte apelada, D. Anton y Dª Celsa , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 849/2016, habiéndose señalado el día 16 de mayo de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de primera Instancia nº 5 de Pamplona dictó sentencia estimando la demanda presentada por Don Anton y Doña Celsa y declarando nula la cláusula financiera tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario autorizada el 11 de noviembre de 2002, declarando que los efectos de dicha nulidad se retrotraen al 9 de mayo de 2013.

Se recurre ahora dicha resolución por Banco Popular alegándose como motivo esencial lo que denomina mayúsculo equivoco de dicha resolución al entrara examinar la posible abusividad por una hipotética falta de equilibrio en las prestaciones de la cláusula, cuando previamente había establecido que se habían superado los controles de incorporación y de transparencia.

A juicio de la recurrente la sentencia de instancia parte de una premisa que vicia el resto de su fundamentación y que es la que le permite efectuar dicho examen de la abusividad; concretamente se dice en el fundamento jurídico cuarto que 'las cláusulas suelo no pertenecen al ámbito nuclear del precio del préstamo', siendo así que el TS ha reiterado que se trata de cláusulas en las que se define y describe el objeto principal del contrato. Según la recurrente esta premisa es la que posteriormente le permite hacer el examen de contenido sobre el equilibrio de las prestaciones.

Añade igualmente como motivo de recurso, que la cláusula controvertida formó parte del objeto principal de la novación, y que la actora recibió información sobre la misma con la suficiente antelación ya que en el cuerpo de los correos electrónicos que se enviaron a los demandantes se extractaban las condiciones económicas de la oferta comercial que estaba además publicada en la Oficina Directa del Banco Pastor.

La representación de Don Anton y Doña Celsa se opone a dicho recurso manifestando su conformidad con la sentencia dictada.

Con constante remisión al contenido de la jurisprudencia existente al respecto y principalmente a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 considera que la sentencia dictada es correcta en la medida que concluye que la cláusula no supera el filtro del abuso y la desproporción .Añade en este sentido que el TS distingue entre el denominado control de inclusión y el de transparencia y concluye considerando que no se contiene en el contrato 'referencia alguna a ejemplos concretos sobre la operación, vedando el concreto y necesario conocimiento de las consecuencias que previsiblemente iban a ocurrir y que la demandada ha omitido, ha obviado , información al cliente...'.



SEGUNDO.- Examinamos en primer lugar el motivo de recurso interpuesto que considera que la sentencia de instancia parte de una premisa viciada al considerar que la cláusula suelo no pertenece al ámbito nuclear del precio del préstamo, cuando a su juicio, tanto el TS como el TSJUE mantienen la postura contraria.

La cuestión objeto de litigio ya se ha resuelto por el TS en la importante sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 donde no se deja duda de su carácter de cláusula que describe y define el objeto principal del contrato.

Basta para ello con transcribir la reiterad sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 a la que hacen referencia ambas partes y que señala que: '186. No define la norma qué debe entenderse por cláusulas 'que describan el objeto principal' del contrato o referidas 'a la definición del objeto principal', ante lo que la doctrina se halla dividida: a) Un sector doctrinal diferencia entre las cláusulas 'principales' que son las que definen directamente el 'objeto principal' y las cláusulas 'accesorias' que no definirían el 'objeto principal'. Según esta tesis la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés realmente no regularía el precio pactado, ya que nada más se aplicaría en el supuesto de que se produjese la situación prevista como eventual. b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cláusula se refiere a la definición del objeto principal, hay que estar a la relación objetiva entre el objeto principal del contrato y la cláusula. Según esta postura, todo lo que se refiera al 'precio' en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante que sea o pueda ser en la práctica, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva. c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cláusula define el 'objeto principal' debe atenderse a la importancia que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisión de comportamiento económico. De acuerdo con esta posición las cláusulas referidas a situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar parte del 'objeto principal' del contrato incluso si se refieren al mismo.

187. Por su parte, el IC 2000 diferencia entre'[l]as cláusulas relativas al precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva'.

188. En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom )-, sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio'.

189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.

190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.

2.2. El limitado control de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato. 191. Sin embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo.

192. Es cierto que, como regla, no es susceptible de control, ya que el considerando decimonoveno de la Directiva 93/13 indica que'[...] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', y el artículo 4.2 que'[L]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida [...]'.

193. Pero, como sostiene la STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 , apartado 40'[...]no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección', y, según el apartado 44, los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que'[...] no se oponen a una normativa nacional [...], que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible'.

194. Esta posibilidad de que la normativa nacional autorice el control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato se reitera en el apartado 49 de la expresada STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, según el cual 'los artículos 2 CE , 3 CE, apartado 1, letra g ), y 4 CE , apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible', y, de hecho, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, modificó la Directiva 93/13/CEE añadiendo el artículo 8 bis a fin de que los Estados miembros informen a la Comisión si adopta disposiciones que'[...]hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración'.

195. En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 , apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' - que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio.

2.3. Conclusiones.

196. De lo expuesto cabe concluir: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. 197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone.' En aplicación de dicha doctrina no existe duda de que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario y definen el objeto principal del contrato.

En todo caso y tras la lectura del fundamento jurídico cuarto de la resolución apelada entendemos que así lo mantiene también el juez de instancia quien lo que dice es que la cláusula suelo no pertenece al ámbito 'nuclear' del precio pero si al periférico ya que no lo define, (como puede ocurrir con el Euribor o el diferencial) sino que solo y en su caso lo modaliza. Distingue por tanto el juez de instancia dentro de las cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, aquellas que lo hacen de forma directa y dirigida al núcleo de la misma (como es la que la que fija el tipo de referencia normalmente el Euribor o el diferencial) y la que lo hace de forma periférica como es la denominada cláusula suelo, a la que considera como contingente, que no se aplica necesariamente sino solo cuando se dan unos requisitos.



TERCERO.- Es objeto también por la entidad demandada el pronunciamiento de la sentencia que tras declarar que la cláusula no pertenece al ámbito nuclear del precio, añade que supera los primeros controles de transparencia e incorporación, y pasa a examinar su posible abusividad, cuando la jurisprudencia del TS es clara al señalar que la cláusula suelo que supera el control de contenido no puede ser posteriormente sometida a un control de abusividad.

Como ya hemos indicado, la demandante en su escrito de oposición al recurso se remite a la doctrina del Tribunal Supremo que diferencia entre el control de inclusión y el control de transparencia y concluye considerando que los actores no fueron debidamente informados por el banco de las consecuencias que previsiblemente iban a ocurrir.

Antes efectuar una nueva valoración de los hechos, conviene insistir en que el TS en la sentencia de 9 de mayo de 2013 efectuando una interpretación a sensu contrario del articulo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y con base en la jurisprudencia comunitaria que cita llega a la conclusión de que aun cuando la regla general establecida en dicho precepto sea que no puede examinarse la abusividad del contenido de las condiciones generales que definen el objeto principal de un contrato, como es el caso de las cláusulas suelo, que no son abusivas ni desproporcionadas de por si , ni siquiera cuando existe una gran desproporción entre el suelo y el techo o incluso cuando no hay techo, al quedar la determinación del tipo de interés a la iniciativa empresarial dentro de los limites fijados por el legislador , esto no supone que el sistema no las someta a un 'doble control de transparencia', que 'tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' .

Una primera exigencia viene dada por el llamado 'control de inclusión' en el contrato o 'control de incorporación', cuyo fundamento en el derecho interno radica en los arts. 5.5 y 7 b LCGC.

Dicho control de transparencia revela únicamente si una cláusula es clara y comprensible para el consumidor y la información que se le facilita debe ser también accesible y posibilitar el conocimiento de dichas cláusulas por parte del contratante.

El cumplimiento de tales requerimientos de claridad, determina que el contratante que recibe la información contenida en la estipulación concreta, está en condiciones de comprender su contenido pudiendo por tanto valorar la carga económica real del contrato para valorar correctamente si lo quiere celebrar y poder comparar adecuadamente las diferentes ofertas de productos semejante en el sector.

Por tanto una cláusula suelo clara, en el sentido referido, conduce a su comprensibilidad: el contratante no predisponente está en condiciones de saber a través de la misma que existe un tipo mínimo de interés ordinario o retributivo en el contrato que concierta.

Ahora bien , tratándose de contratos celebrados con consumidores la jurisprudencia estima que las referidas exigencias de transparencia formal son insuficientes para comprobar si la información suministrada por la entidad ha permitido 'al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' ( STS de 9/5/2013 , parágrafo 211).

En tales casos, la jurisprudencia comunitaria y nacional al interpretar los artículos 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y los artículos 80.1 y 82.1 del TRLGDCU a la luz de aquel primero , va más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión y no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical sino que esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva (SSTJUE de 21 de marzo de 2013, 30 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015 y STS de 25/3/2015 ).

Requiere contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada (STJUE de 30 de abril de 2014 y STS de 8/9/2014 ) e impide utilizar cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio ( STS de 25/3/2015 ).

En relación a las cláusulas suelo debe verificarse que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato ( STS de 25/3/2015 ).

Para determinar en cada caso concreto, cuando una cláusula suelo supera este control de incorporación al contrato es necesario el cumplimiento de determinados requisitos que entendemos van mas allá que la ubicación de la cláusula en el contrato, la existencia de oferta vinculante o la actuación del notario interviniente sino que exige el examen de la información precontractual facilitada por la entidad bancaria al cliente sobre la cláusula suelo sus consecuencias concretas para el consumidor en función de la evolución sobre el tipo de interés.

En este sentido la STS de 8 de septiembre de 2014 establece que: 'el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada' , no siendo posible que la entidad bancaria 'descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados' , pues 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica a respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Por último y en el caso de que no se supere el control de trasparencia procede realizar el control de abusividad o de contenido consistente en valorar si en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula crea en el consumidor un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones de conformidad todo ello con el artículo 3 de la Directiva 93/13 CEE y 82 TRLCU.

La STS de 9/5/ 2013 había señalado que la falta de transparencia no supone necesariamente que una estipulación contractual como la cláusula suelo 'sea desequilibrada' es decir abusiva, pero también declaraba que tales cláusulas 'son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos' Añadía también que 'para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo', valorando 'todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' , y al tratarse de un control abstracto sobre condiciones generales, debe proyectarse 'sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido', máxime al tratarse de préstamo hipotecario en el que 'es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto', debiendo atenderse al 'real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto'.

A su vez la STS de 24 de marzo de 2015 señala que 'la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado'.



CUARTO.- La sentencia dictada en primera instancia considera que la cláusula litigiosa si supera los controles de transparencia exigidos y pese a ello y como dice la recurrente pasa a examinar su posible abusividad.

Adopta por tanto y como dice la parte recurrente, una postura contraria a la jurisprudencia anteriormente reseñada que limita el examen del control de abusividad a aquellos supuestos en los que no se superan los controles de transparencia.

Ello supondría en principio la estimación del recurso interpuesto. Sin embargo y en la medida que la demandante insiste en su escrito de oposición al recurso en que la cláusula suelo no supera el control de transparencia en su doble versión, se hace necesario valorar la prueba practicada.

Coincidimos con el juez de instancia en considerar que la cláusula suelo tal y como aparece transcrita en la escritura pública de novación firmada en mayo de 2006 supera el control de transparencia en su primera acepción esto es de incorporación al contrato ya que como se dice en la sentencia se trata de una cláusula inteligible por lo reducido de su contenido (las partes acuerdan que afecta sobre nacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual ni superior al 11,75% nominal anual).

Superado tal control de incorporación, y aun cuando la ubicación se la cláusula permita al consumidor percatarse de su existencia y de su importancia, debe ser completada con una información adecuada y completa en los términos constantemente recogidos por la amplia jurisprudencia del TS al respecto.

La sentencia considera que la cláusula supera este segundo control, entendiendo como tal el de contenido ya que la novación fue fruto de un proceso prolongado en el tiempo, que el banco envió a los demandantes correos con los términos de la operación en los que constaba el tipo mínimo del 2,25% y que adjuntaba folleto informativo en el mismo sentido; que a la firma de la escritura se remitió los actores borrador de la misma en la que constaban los límites o que el notario y de constar cuál era el objeto de la novación que sólo se extendía la ampliación del capital y del plazo y a la nueva regulación del tipo de interés variable y comisiones.

No compartimos sin embargo dicho criterio ya que si bien es cierto que ha quedado acreditado que existió una negociación previa entre las partes para llevara a efecto la novación del préstamo, no existe prueba fehaciente de que la cláusula suelo, que no existía en el préstamo inicial, hubiera formado parte de dichas negociaciones. Basta con examinar la única prueba practicada, consistente en la documental aportada por ambas partes para concluir que ni en los correos entre las partes ni en el folleto informativo se resalta de forma que sea perceptible, la existencia de un tipo de mínimo del 2,25%, ni consta en autos que se informara de forma expresa sobre su inclusión. Entendemos además que el hecho de que únicamente se discuta por el Sr.

Anton el pago de comisión en ningún caso puede entenderse como aceptación de la cláusula suelo.

A la vista de todo ello y en relación con la información precontractual que debe ser ofrecida al consumidor por la entidad bancaria, la prueba practicada acredita que no fue lo suficientemente clara , completa y adecuada para que el deudor llegara a entender la transcendencia económica de lo que se firmaba sin que en ningún caso el hecho de recogerse en la información suministrada por el Banco referencia a la evolución del Euribor supla dicha falta de información cuando es evidente que en la misma no se recoge el suelo fijado.

Ello nos lleva en definitiva, a concluir que el segundo nivel de transparencia no se alcanza o supera en el presente caso.



QUINTO.- No es objeto de recurso el pronunciamiento de la sentencia que declara la abusividad de la cláusula.

En todo caso añadimos que compartimos íntegramente la argumentación en el mismo recogida en cuanto considera que el suelo no supera el filtro del abuso y la desproporción dando por reproducidos los argumentos recogidas en la resolución apelada.

En consecuencia, si bien se admite el motivo de recurso de apelación interpuesto por Banco Popular conforme a la fundamentación anterior, procede sin embargo la confirmación del fallo de al resolución dictada al entender que la cláusula suelo objeto de litigio es abusiva y por tanto nula.



SEXTO.- Las especiales circunstancias concurrentes en el presente recurso conllevan la no imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta Sala acuerda la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Popular contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona en fecha 11 de julio de 2016 , cuyo contenido ratificamos íntegramente.

No procede hacer expresa condena en las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.