Sentencia Civil Nº 284/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 271/2006 de 10 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00284/2006

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000271 /2006

En OVIEDO, a diez de Julio de dos mil seis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº284

En el Rollo de apelación núm. 271/06, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 1200/05 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo 5 , siendo apelante DOÑA Amelia , titular del establecimiento VIDEO CLUB HOLLYWOOD demandante y como parte apelada DON Augusto , demandado, declarado en rebeldía en Primera Instancia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm.5 de Oviedo dictó sentencia en fecha 22 de Diciembre de 2005 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que estimando la demanda formulada por la representación de doña Amelia contra don Augusto , debo condenar y condeno a dicho demandado a que abone al actor la cantidad de 87,86 euros, intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición al demandado de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de Julio de 2006.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora hoy recurrente, en su condición de titular del establecimiento denominado Video Club Hollyvood, sito en la C/ Lorenzo Abruñedo num. 2 de esta ciudad, invocando la existencia de un contrato de alquiler de películas con el demandado y la no devolución por este ultimo en el plazo pactado de dos de las alquiladas, postuló en la demanda rectora de este procedimiento, en forma subsidiaria, dos pretensiones a) la condena al citado " a la devolución de las películas y al abono de la suma de 403,60 € en concepto de indemnización por los perjuicios causados por el retraso en la devolución y b) "Subsidiariamente se le condena al pago de la cantidad de 87, 86 € en el que se cifra el valor de las películas no devueltas".

La sentencia de primera instancia acogió esta ultima pretensión condenando al demandado el abono de tal cantidad con mas " intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de interposición de la demanda" e imposición de costas, y frente a estos pronunciamientos se alza exclusivamente el recurso de la actora en el que, postulando su mantenimiento pretende " se proceda asi mismo a estimar el resto de las prestaciones contenidas en la demanda" con especial referencia en el cuerpo del escrito de interposición al pago del 403,60€ en concepto de indemnización por el retraso en la devolución de las películas alquiladas, invocando en su fundamento que la cláusula 4º del contrato suscrito entre las partes establece una serie de penalizaciones por el incumplimiento entre las que se encuentra la citada indemnización por lucro cesante.

SEGUNDO.- La impugnación así articulada no puede ser acogida, entre otras, por el siguiente orden de razones:

En primer lugar porque estimada en su integridad una de las pretensiones deducidas en la demanda, es mas que dudoso que la actora ostente legitimación para articular la presente impugnación y ello aunque la acogida lo fuera la subsidiaria y no la principal si se tiene en cuenta que la jurisprudencia del TS ya en los años 90 del pasado siglo ( SS 29 de octubre de 1992, 1de julio y 27 de noviembre de 1993 , en criterio que ha venido siendo continuado hasta la fecha , STS 1 de diciembre de 2004 ), no distingue a efectos de estimación integra entre pretensiones principales o subsidiarias, estimando que basta con el acogimiento de una de ellas para reputar estimada la demanda.

En segundo lugar porque aun cuando a estos efectos de legitimación para recurrir se reputara no aplicable la precitada doctrina y con interés a la parte para reiterar vía apelación la pretensión principal, en este caso no podría ser acogida la misma si se tiene en cuenta que en la estipulación cuarta del contrato suscrito entre las partes se establece en su apartado c) ese abono de intereses moratorios equivalentes al precio diario del arrendamiento, como una cláusula penal de naturaleza netamente moratoria, que aunque ciertamente para su aplicación no requiere , por su propia naturaleza, la prueba del daño o lucro cesante de modo que el retraso pactado supone su aplicación , ello no obstante a la hora de aplicar tales cláusulas penales , una reiterada jurisprudencia tiene declarado que han de ser interpretadas con carácter restrictivo, como excepción que son al régimen normal de las obligaciones ( STS 14 de febrero y 6 de mayo, amas de 1998 y 8 de octubre de 2002 ). En este caso en la demanda rectora ya se reconoció por la actora ( hecho tercero) que en las reclamaciones extrajudiciales previas el demandado le había comunicado la imposibilidad de devolución de las películas por haberlas perdido, y siendo ello así lo procedente, como bien se argumenta en la recurrida, era la estimación de la pretensión subsidiara esto es la reclamación del importe de las películas y no el precio del alquiler durante el periodo de retraso en la devolución reclamado como principal.

Cuando como aquí acontece el cumplimiento " in natura " por cuyo retraso se estableció la cláusula penal, no puede tener lugar y ha de ser sustituido por la prestación por equivalencia, consistente en el pago del precio de las películas objeto de alquiler, no puede reputarse aplicable la cláusula penal pactada , como así además lo entendió la propia actora hoy recurrente en la demanda rectora, cuando para este supuesto de proceder el pago del precio de las películas, no postuló reclamación alguna de ese lucro cesante por demora en la entrega.

Ello es así porque en el momento en que la devolución de las películas no puede tener lugar desaparece el retraso en ese cumplimiento y con ello la mora haciendo inaplicable la clasuela penal.

En tercer y ultimo lugar porque con independencia de todo lo anterior el rechazo del recurso procede si se tiene en cuenta que en este caso en la sentencia de primera instancia se condena al demandada a abonar los intereses legales desde la interpelación judicial, y con ese pronunciamiento se aquietó la recurrente deviniendo firme en esta alzada y en autoridad de cosa juzgada y lo que es evidente es que no puede ahora sumarse a esos interese de demora los pactados en la cláusula penal, precisamente porque ambos, la cláusula penal y los intereses moratorios tiene idéntica finalidad ( la jurisprudencia del TS tiene reconocido esa naturaleza de cláusula penal de los intereses de demora, así entre otras en su sentencia de 2 de octubre de 2001 ) y su reclamación conjunta supondría una duplicidad intolerable que justifica la declaración de nulidad y consiguiente inaplicación de una u otros ( en este caso de la tan mentada cláusula penal al devenir firme la condena de los intereses legales fijada en la recurrida) por infringir lo dispuesto en el Art. 10 bis 1 de la LGDCU , en cuanto no respeta al equilibrio de las prestaciones, perjudicando de manera absolutamente desproporcionada e injustificada al consumidor, pudiendo asimilarse a la específicamente contemplada como tal cláusula abusiva en el apartado 29 de la Disposición Adicional 1ª de dicha Ley .

TERCERO.- Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la sentencia de primera instancia que se asumen íntegramente y dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad, determinan el rechazo del recurso, sin que pese a ello proceda hacer expresa imposición de costas, al ser estas inexistentes dada la no comparecencia en el recurso de la contraparte.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Amelia , titular del establecimiento VIDEO CLUB HOLLYWOOD contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Verbal que con el número 1200/05 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia de Oviedo 5 . Sentencia que se confirma sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.