Sentencia Civil Nº 284/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 728/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00284/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 728/2009

Autos nº: 44/08

Procedencia: Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Madrid.

Apelante: Rafaela

Procurador: ELVIRA ENCINAS LORENTE

Apelado: Sebastián

Procurador: DOMINGO JOSÉ COLLADO MOLINERO

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 284

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 4 de marzo de 2010

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 44/08, procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Madrid.

De una, como apelante, DÑA. Rafaela , representada por la Procuradora DÑA. ELVIRA ENCINAS LORENTE.

Y de otra, como apelado, D. Sebastián , representado por el Procurador D. JOSÉ DOMINGO COLLADO MOLINERO.

Habiendo intervenido también el Ministerio Fiscal;

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 25 de marzo de 2.009, por el Juzgado de Violencia Contra la Mujer nº 2 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con parcial estimación de la demanda interpuesta en nombre de Doña Rafaela , contra Don Sebastián , debo DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio contraído por los arriba referenciados por causa de DIVORCIO, SIN HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS, Y CON TODOS LOS EFECTOS LEGALES INHERENTES A ESTA DECLARACIÓN. Así como debo ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas:

1.- La separación de los litigantes pudiendo señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia. Se atribuye al demandado el uso y disfrute del domicilio familiar.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimiento que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4.- La disolución del régimen económico matrimonial.

5.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre e hija.

6.- La atribución de la Guarda y Custodia de la hija menor se otorga a su madre.

7.- El padre, en contribución al sostenimiento de su hija, deberá abonar mensualmente una pensión de 300 euros. Esta cantidad será ingresada en la cuenta bancaria designada a tal fin, y se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios correrán por mitad para cada uno de los padres, debiendo ser debidamente acreditados y notificados.

La pensión fijada será anualmente revisable con arreglo a la variación del índice general de precios al consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

8.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre consistente: Fines de semanas alternos con pernocta desde la salida del colegio de la niña los viernes (u horario equivalente si no hay clases), hasta el domingo a las 20 horas. Los miércoles de cada semana podrá el padre tenerla consigo hasta las 20 horas y desde la salida del colegio. Los sábados, alternos desde las 16 a las 19 horas. No se establece un régimen de visitas del niño a favor del demandado, al no ser hijo de éste. Queda en la decisión de los progenitores mantener o no la unidad de los hermanos. Igualmente, cada progenitor tendrá a su hija la mitad de períodos vacacionales, eligiendo la madre en los años pares, y el padre, en los impares.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Expídase testimonio de esta Sentencia que quedará unido a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Rafaela , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 26 de octubre de 2.009 se señaló el día 3 de marzo de 2.009 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por la representación de Dña. Rafaela . En el mismo se reitera la petición de que se conceda pensión alimenticia a favor de su hijo mayor, cuya paternidad no corresponde al apelado, invocando al efecto la doctrina de las actos propios que fundamenta en la manutención que le ha dado durante el periodo de convivencia conyugal. Tal doctrina no es aplicable al supuesto de hecho. El principio general de derecho de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos ha sido sancionado de antiguo por la jurisprudencia que tiene declarado, en cuanto a su alcance, que los actos propios contra los cuales no es lícito accionar son aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el citado principio sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieren creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quién se hallaba obligado a respetarla (Sentencias, entre otras de 16 de junio [RJ 19843246] y 5 de octubre de 1984 [RJ 19844758], 22 de junio de 1987 [RJ 19874545], 25 de septiembre y 5 de octubre de 1987, 25 de enero 4 y 10 de mayo de 1989 ). (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1990 [RJ 1990705 ]). En igual sentido las Sentencias de 13 de junio de 2000, 30 de marzo de 1999, 24 de octubre de 1998, 19 de mayo de 1998, 31 de diciembre de 1997, 6 de mayo de 1997 (RJ 19973864), 29 de noviembre de 1996, 22 de junio de 1995, 27 de julio de 1993, 13 de junio de 1992, 26 de diciembre de 1991, 27 de noviembre de 1991 (RJ 19918497), 11 de marzo de 1991 (RJ 19912208) y 12 de julio de 1990 (RJ 19905856 ). Igualmente se ha dicho (Sentencia Tribunal Supremo número 994/2002 [Sala de lo Civil], de 22 de octubre RJ 20028970 ): Que la doctrina que "veda ir contra los propios actos" se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica. Como dice, por todas, la Sentencia de 25 de octubre de 2000 (RJ 20008813 ), . En el caso que se examina el pago de ciertos gastos del hijo mayor de la apelante, durante la convivencia conyugal, y el trato favorable que le ha dado a este, no responde de ningún modo a ninguna obligación legal, ni a la creación de une estado, ya que siendo incuestionable que no es el padre sino que es un hijo de una anterior relación de la madre, los actos realizados en su favor por D. Sebastián no constituyen fuente de obligación alguna obedeciendo a una mera liberalidad que no crea un vínculo jurídico, ni obligación exigible alguna de alimentos no contemplada ni en la ley ni en pacto alguno. Tal solo fueron actos que responden a la voluntad del apelado, lo que no se considera como fuente de obligación jurídicamente exigible ni crea un estado o modifica el existente.

Como afirma la STS de 6 de marzo de 1976 , respecto a las obligaciones naturales ".., si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico no afronta de modo directo una solución expresa al problema propuesto y en el art. 1089 CC (LEG 188927 ), no se menciona la voluntad unilateral como fuente de obligaciones, no lo es menos que, como advierte la Sentencia de 13 de noviembre de 1962 de esta Sala , tampoco contiene una norma explícita que las prohiba; y recuerda a la Sentencia de 21 de marzo de 1957 de este mismo Tribunal, que la más moderna y nutrida jurisprudencia (a lo que cabría añadir una corriente doctrinal muy autorizada y copiosa) se muestra propicia al reconocimiento siquiera sea a veces por vía de excepción, de la eficacia de la obligación unilateral, en principio y de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el caso contemplado, singularmente si la declaración de voluntad está dotada de certidumbre y va dirigida a determinada persona a título dispositivo y no de mera enunciación de un propósito, pues en estos supuestos cabe "in genere" dentro del amplísimo concepto que define el art. 1254 CC , como declaración de voluntad recepticia y vinculativa de un derecho de crédito que es recibida en la técnica jurídica con arraigo en el sentido espiritualista del Ordenamiento del Alcalá robustecido por exigencia de la buena fe y de la seguridad". Requisitos que no se dan en el caso que se examina.

SEGUNDO.- Respecto al incremento de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común, que constituye la otra petición de la apelante, interesando la suma de 900 euros, resulta igualmente improcedente en cuanto es totalmente desproporcionada a los ingresos justificados del alimentante, conforme a nómina, de modo que debe mantenerse la acordada por el juzgado. Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el art. 146 del CC proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93 , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución (SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593] y 12-2-1982 [RJ 1982682 ]).

Es decir, que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenidos reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión ha de tenerse presente los ingresos del progenitor custodio, cuya apreciación de proporcionalidad queda al prudente arbitrio del Tribunal, debiendo ser corregidos cuando se produzca una manifiesta transgresión de aquellos criterios.

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Rafaela , representada por la Procuradora DÑA. ELVIRA ENCINAS LORENTE, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Madrid, de fecha 25 de marzo de 2009 , en autos de Divorcio nº 44/08; seguidos con D. Sebastián , representado por el Procurador D. DOMINGO JOSÉ COLLADO MOLINERO; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a