Sentencia Civil Nº 284/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 298/2011 de 25 de Mayo de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 284 /2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ JUZGADO: Puerto Real nº 1

Juicio Divorcio nº 223/09

Rollo Apelación Civil nº:298

Año: 2.011

En la ciudad de Cádiz a día 25 de mayo de 2011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante- apelada D. Sabino y Dª. Fermina , quienes no comparecen en esta segunda instancia; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Puerto Real , se dictó Sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª. Mª del Carmen Iglesias Cháves en representación de D. Sabino, contra Dª. Fermina, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados; y debo declarar y declaro modificar la validez de las distintas medidas, en su momento aprobadas judicialmente en sentencia de separación número nº 40/1997, de 10 de abril de 1999, y en consecuencia, estimar la procedencia de modificar la contribución de D. Sabino en la medida relativa a la pensión alimenticia para Dª Fermina, estimando la disminución de la pensión, por lo que la contribución del actor por este concepto , ha de quedar establecida en la cantidad del 5% de sus ingresos líquidos mensuales, estimando adecuada , con base a lo anteriormente expuesto la reducción a la indicada cantidad y mantener la pensión alimenticia que viene establecida para la hija por anterior resolución judicial y que regía previa interposición de la presente demanda de divorcio.

Todo ello sin hacer expresa mención a las costas causadas en esta instancia."

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de D. Sabino y de Dª. Fermina se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente, para dictar la Resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea por las partes la posibilidad o no de modificar la pensión alimenticia señalada a favor de la esposa en sentencia de separación, por una pensión compensatoria en proceso posterior de divorcio , y a este respecto y como unificación de doctrina, nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 9-2-10 declara como doctrina jurisprudencial "que el desequilibrio que genera el Derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio y sin que la extinción del Derecho de alimentos genere por sí mismo el Derecho a obtener la pensión compensatoria". Por lo cual , si bien cabe la posibilidad de cambiar el concepto, es necesario que la base fáctica de la pensión compensatoria, el desequilibrio, exista en el momento de la separación, lo cual sucede en el supuesto enjuiciado, donde efectivamente y a través de la lectura de las Sentencias dictadas en dicho procedimiento se aprecia esa pérdida de capacidad económica por la esposa a consecuencia de la separación, y que en aquel momento se denominó pensión alimenticia, cuando en puridad debía ser compensatoria , no existiendo, conforme a la doctrina del T.S., inconveniente en acordar la conversión de una en otra. En el presente supuesto no cabe fijar pensión alimenticia, pues la misma se basa en el vinculo familiar, y desaparecido éste por el divorcio , únicamente cabría pensión compensatoria, no obstante, es preciso examinar, dado que se solicita la supresión de la misma , si han variado las circunstancias, pues el artículo 101 Código Civil establece que "El Derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona". Centrado el presente supuesto en el hecho de haber venido a mejor fortuna la esposa, es preciso acudir al examen de la situación económica y patrimonial de la misma y ver si efectivamente han desaparecido las causas que motivaron el desequilibrio patrimonial , y a este respecto aparece que la misma es perceptora de una pensión no contributiva de 336,33 ? mensuales, con dos pagas extraordinarias y una ayuda complementaria , en un mes de 102,96 ?, por lo que a la vista de los datos existentes, percibe más por dicha pensión que lo que le correspondería por pensión compensatoria , de donde que se deduce que resulta innecesaria para solventar desequilibrio alguno la fijación de dicha pensión compensatoria.

2º.- En cuanto a los alimentos de la hija común, aparece en autos que la misma convive con la madre, que carece de independencia económica, aun cuando haya trabajado esporádicamente, y que la misma se encuentra en periodo de formación realizando una serie de cursos para posteriormente incorporarse al mercado laboral, no teniendo tampoco una edad excesiva por lo que debe mantenerse la pensión alimenticia señalada en la Sentencia de instancia. Se plantea asimismo como causa de supresión de dicha pensión alimenticia el hecho de haber formado un nuevo núcleo familiar, y haber tenido un nuevo hijo, y a este respecto , como abundante jurisprudencia tiene reconocido, el derecho a tener nuevos hijos, del que nadie puede ser privado y que efectivamente constituye un Derecho al desarrollo de la personalidad, debe ponerse en relación con los Derechos y deberes previamente adquiridos, pues podría darse el caso de que los nuevos hijos llegasen a hacer absolutamente ineficaz la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos habidos en el primer matrimonio. La formación de una nueva familia y la concepción de nuevos hijos constituyen , por lo tanto, una decisión personal y libre del obligado al pago, en la que se deben ponderar las circunstancias que concurren, asumiendo en el momento de dicha decisión que se tienen determinadas obligaciones pecuniarias a las que hacer frente, por ello, dicha circunstancia no se puede considerar que constituya una alteración substancial de condiciones que permitan modificar las medidas previamente adoptadas, salvo en casos extremos en que las cantidades percibidas por el obligado al pago de dichos alimentos sean tan ínfimas que de pagar la pensión alimenticia supongan dejar sin alimentos a los hijos posteriores , lo que no se acredita en el presente supuesto, y si ello es así en relación con un nuevo hijo, no puede decirse otra cosa en relación al abono de una hipoteca posterior a la separación, pues ello efectivamente supone una deuda voluntariamente asumida y que no puede afectar a las obligaciones existentes. por lo que debe desestimarse dicho motivo del recurso. En cuanto a la falta de capacidad económica, nada en particular se acredita en este punto, aparte de las menciones realizadas anteriormente, por lo que procede mantener íntegramente lo acordado en la Sentencia de instancia. En cuanto al recurso de la madre, en relación a que se fije una cuantía mínima a percibir por la hija , no procede acordar en tal sentido, pues ni se acreditan cuales fuesen las necesidades específicas de la misma, ni se acredita una modificación de las circunstancias existentes desde que se fijó la forma de contribuir a los alimentos de la entonces menor, por lo cual debe estarse a lo que se estableció en la Sentencia dictada en el proceso de separación. En cuanto a las costas, habiendo sido estimado parcialmente el recurso de D. Sabino, no procede hacer expresa imposición de las costas del mismo, y en cuanto al recurso (impugnación) de la madre, habida cuenta de que lo hace en interés de la hija común, dada la especialidad de la materia , no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Fermina y estimando parcialmente el interpuesto por la representación de D. Sabino, ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Puerto Real en los autos de que este rollo trae causa , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de suprimir la pensión alimenticia señalada a favor de Dª Fermina, manteniendo el resto de la resolución recurrida, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la devolución del depósito constituido por D. Sabino y la pérdida del constituido por Dª Fermina al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia , de la que se unirá testimonio al rollo de Sala , definitivamente juzgando , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.