Sentencia Civil Nº 284/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 892/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-08/005254

A.p.ordinario L2 892/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 494/08

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Recurrente: Sandra

Procurador/a: FRANCISCO DE BORJA FERNANDEZ LECUONA

Recurrido: María Cristina y Cristobal

Procurador/a: MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA y MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA

SENTENCIA Nº 284/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a 15 de Abril de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de P. ORDINARIO Nº 494/08 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Baracaldo, y seguidos entre partes:

- Como parte apelante Sandra , representada por el Procurador Sr. Fernández Lekuona y dirigido por el Letrado Sr. Mendizabal Goirigolzarri.

- Como parte apelada que se opone al recurso María Cristina Y Cristobal representada por la Procuradora Sra. Olabarría Cuenca y dirigida por la Letrado Sra. Elsa Imazt Basarrate.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 30 de Junio de 2010 y el auto aclarando la misma son del tenor literal siguiente:

"FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Basterrechea en representación de Dª Sandra debo absolver a Dª María Cristina y D. Cristobal de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de las costas a la parte actora".

"PARTE DISPOSITIVA:

1.- Se estima la petición formulada por Sandra de Âaclaración à en el presente procedimiento con fecha 30.06.2010, en el sentido de hacer constar que la Juez que dicta la Sentencia nº 662/10 de fecha 30 de junio de 2010 es Dª Esther ".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 892/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI.

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la sentencia recurrida en sus fundamentos primero y segundo, el objeto del retracto ejercitado son dos fincas vendidas por la anterior condómina; una inscrita en el Registro de la Propiedad de Baracaldo, tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca número NUM003 , terreno que en su día estuvo destinado a tejavana, con una superficie de 35,72 metros cuadrados y otra la finca nº NUM004 del mismo registro de la Propiedad, inscrita al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM005 con una superficie de 2.320,99 metros cuadrados. La demandante ostenta sobre dichas dos fincas el 50% de la propiedad.

Continúa señalando la sentencia recurrida las notas características del retracto de comuneros en su formulación por el art. 1.522 del Código civil , a cuyo contenido nos remitimos al ser ajustado a la norma.

La cuestión debatida se centra por tanto en la estimación de la caducidad de la acción que efectúa la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Revisado el soporte audiovisual del juicio tenemos que: a) los demandados, como nuevos propietarios, acudieron a vivir a la vivienda recién comprada el día 8 de mayo de 2008, siendo así que la demanda se presenta el día 7 de mayo de 2008; hasta entonces estuvo viviendo la anterior propietaria; b) del testimonio de la anterior propietaria se infiere que si bien comunicó a los restantes propietarios su intención de vender la propiedad, en ningún momento les hizo saber las condiciones de la venta (especialmente el precio); señala como otorgó la escritura de venta en 11 de abril de 2008 y se inscribió el 8 de mayo del mismo año (fecha en que los adquirentes pasaron a ocupar físicamente la vivienda); también señala que en el burofax que remitió a la demandante no figuraba ni el precio ni las condiciones de la venta, haciendo constar tan sólo su intención de vender.

Como señala la sentencia recurrida, para que el plazo de caducidad transcurra el titular del derecho de retracto tiene que tener un conocimiento cumplido y cabal de todas las condiciones de la venta; en el supuesto de retracto de comuneros no existe un derecho de tanteo, sino tan sólo el de retracto cuyo plazo comienza a correr desde el momento en que el retrayente tiene conocimiento cumplido de la venta. Y en el caso enjuiciado debemos concluir que el retrayente tuvo conocimiento de la venta y de sus condiciones cuando la escritura accedió al registro de la propiedad y, en plazo, presentó la demanda. Concluyendo de lo anterior que el plazo de caducidad no ha transcurrido y la demanda es temporalmente correcta.

Acudir al abuso de derecho en supuestos como el de autos en que la vendedora sigue una conducta bastante oscurantista, pues si bien comunica su intención de vender no hace saber a los condueños las condiciones exactas de la venta y especialmente el precio, es excesivo pues se trata de proteger mediante una institución genérica una conducta escasamente transparente y con ello se protege a quien ha generado la incertidumbre.

Esta Sala está perfectamente capacitada para valorar nuevamente la prueba pues se trata de una sala de instancia.

TERCERO.- El argumento, insuficientemente probado, de que la finca de treinta y cinco metros cuadrados destinada a tejavana sirve de aparcamiento a la parte retraída es ajeno a la acción de retracto; si sobre la finca el retraído tiene algún derecho del tipo que sea lo conservará omisión hecha de la estimación de la demanda.

Admitido por la jurisprudencia la posibilidad de retraer una parte de las fincas vendidas ( sentencia del TS de 9 de julio de 1958 ) debemos entender que la acción debe prosperar en cuanto a las dos fincas retraídas de un total de tres.

CUARTO.- En definitiva la acción ejercitada cumple todos los requisitos, si bien hemos de deferir a ejecución de sentencia la fijación del precio pues si bien la constitución de un depósito en razón de la hipoteca y su reparto sobre las fincas es un criterio válido a efectos de entender cubiertos los requisitos procedimentales de la acción ejercitada, no cabe equipararla al precio de la finca, que habrá de determinarse en ejecución de sentencia por pericial contradictoria.

QUINTO.- Estimado el recurso no procede dictar particular pronunciamiento en costas; imponiendo a los demandados las de la primera instancia.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Sandra contra Sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 1 de los de Baracaldo en autos de procedimiento ordinario nº 494/2008 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma; con estimación dela demanda interpuesta frente a Dª María Cristina y D. Cristobal , debemos declarar y declaramos haber lugar al retracto de las siguientes fincas:

a) finca numero NUM003 inscrita en el Registro de la Propiedad de Baracaldo, tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , , terreno que en su día estuvo destinado a tejavana, con una superficie de 35,72 metros cuadrados y

b) finca nº NUM004 del mismo registro de la Propiedad, inscrita al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM005 con una superficie de 2.320,99 metros cuadrados.

El precio de venta de las fincas retraídas habrá de determinarse pericialmente en ejecución de sentencia y deberán abonar cuantos pagos legítimos se deriven del contrato de compraventa que origina el presente retracto.

Imponiendo a los demandados las costas de primera instancia y sin dictar particular pronunciamiento en cuanto a las de la presente apelación.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0892 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.