Sentencia CIVIL Nº 284/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 718/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS :
D. Felipe Luis Moreno Gómez
D. Miguel Angel Navarro Robles
APELACIÓN CIVIL
Juzgado : 1ª Instancia nº 5 de Córdoba
Procedimiento: familia. Divorcio Contencioso nº 1288/16
ROLLO Nº 718/17
SENTENCIA Nº 284/18
En la ciudad de Córdoba a 20 de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados seguidos a instancia de D. Santos Urbano , representado por
el Procurador Sr. Aguayo Corraliza y asistido del Letrado Sr. Alcalde Rodriguez contra Dª. Lorenza Carmen
, representada por la procuradora Sra. Grueso Martín y asistida del Letrado Sr. Palomino García, siendo en
esta alzada parte apelante Dª. Lorenza Carmen , con intervención del M. Fiscal y pendientes en esta Sala
en virtud de la apelación interpuesta, siendo ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia
Provincial D. Miguel Angel Navarro Robles.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- Seguido el juicio por su trámite se dictó sentencia por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba, con fecha 6/02/17 , cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que debo estimar y estimo en parte la demanda de divorcio formulada por D. Santos Urbano , representado por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER AGUAYO CORRALIZA, contra Dª.

Lorenza Carmen , representada por la Procuradora Dª. DOLORES Mª GRUESO MARTÍN, y debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges con los efectos legales inherentes y debo aprobar y apruebo las siguientes medidas: 1.- Se establece un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores del hijo menor en común, por semanas , de lunes a lunes. La recogida y entrega del menor será en el colegio de tal forma que el progenitor que concluya su semana de custodia la dejara el lunes por la mañana en el colegio siendo recogido a la salida por el otro progenitor.

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

2.- Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio cada semana, los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas que será reintegrada al domicilio del progenitor custodio.

Los períodos de vacaciones escolares de Navidad , semana santa y verano, se distribuyen por mitad entre ambos progenitores. A falta de acuerdo, los años impares corresponde al padre la primera mitad y a la madre la segunda y los años pares a la inversa.

En Navidad el primer período comprende desde las 18 horas del primer día de vacaciones hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde dicho día hasta las 20 horas del día anterior al comienzo del colegio.

El día de Reyes será compartido , al progenitor que no le corresponda dicho día podrá estar con su hija desde las 17 horas a las 20 horas.

En semana santa , el primer período comprende desde desde las 17 horas del viernes de Dolores hasta las 17 horas del miércoles santo y el segundo desde dicho día hasta las 20 horas del domingo de Resurrección.

En verano , los meses de julio y agosto se dividen por quincenas alternas. El primer período comprende las primeras quincenas de julio y agosto y el segundo las segundas quincenas de dichos meses. La ahora de comienzo será a las 11 del primer día de la quincena y concluye a las 21 horas del último día de la quincena de que se trate.

3.- Cada progenitor asumirá los gastos del menor en su período de custodia. Los gastos de inicio del curso escolar se asumirán por mitad entre ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios del menor , previo acuerdo, serán abonados por ambos progenitores al 50%.

4.- Las cargas gananciales se asumen por mitad entre las partes.

Sin pronunciamiento expreso sobre las costas. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado. Habiéndose celebrado deliberación el día 20 de abril de dos mil dieciocho.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se acepta sustancialmente la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Frente a la resolución anterior que estimaba en parte a demanda de divorcio de autos, acogiendo un régimen de custodia compartida por semanas, se interpone recurso de apelación por la defensa de la progenitora, alegando en esencia el error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa y jurisprudencia que entendía aplicables, reiterando su petición de custodia exclusiva sin perjuicio del resto de medidas correspondientes, considerando que en realidad ha sido la madre la que ha venido haciéndose cargo del cuidado del menor debido al difícil horario del padre para conciliar la vida laboral y familiar, gozando ella de reducción de jornada y particularmente atendido el riesgo que representa el padre, dada la realidad de unos hechos denunciados por aquella y por los que se venían siguiendo unas diligencias penales en contra del ultimo por violencia en el ámbito familiar (D.Previas 6/2017, derivados al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Córdoba. Subsidiariamente hacía valer un conjunto de matizaciones complementarias al régimen compartido sancionado en la instancia.

Las diligencias penales aludidas han resultado, en el curso de la presente alzada, archivadas por sobreseimiento, mediante resolución judicial (autos de 12.5.2017 y posterior de reposición de 5.7.2017), conforme a la documental que constaba unida al presente Rollo de apelación.

Por la representación de la parte apelada y Ministerio Fiscal, se interesó la expresa confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Régimen de guarda y custodia. La sentencia apelada establece un régimen de guarda y custodia compartida 'por semanas, de lunes a lunes', y dicho régimen consideramos que debe ser mantenido frente al régimen de custodia monoparental pretendido por la apelante. Téngase presente, tal y como de forma reiterada han declarado los tribunales, que en el estado actual de nuestra legislación y jurisprudencia el régimen de custodia compartida es la regla general y, por ende, de aplicación salvo que una de las partes demuestre que su desarrollo puede ser perjudicial para el menor.

Punto de partida reiteradamente asumido por este Tribunal, en linea con la jurisprudencia moderna, y que en la práctica se traduce en determinar si en el caso concreto, y desde el prisma del prevalente interés del hijo, existe razón objetivamente válida y suficiente para excluir la aplicación de un régimen de custodia compartida.

En este sentido se ha de señalar, según se desprende de la jurisprudencia encarnada en SS del T.S.

de 19 de julio , 29 de noviembre y 17 de diciembre de 2013 y 25 de abril de 2014 , que la finalidad de la custodia compartida es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'. Y es, que el interés del menor 'exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en el marco de la normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termina por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél'.

La redacción del art. 92 Cc , -como señalaba la sentencia de noviembre de 2013- no permite concluir que se trate de un sistema de guarda y custodia excepcional (la expresión 'excepcional' a que se refiere el inicio del párrafo 8 del art. 92, tal y como expresa la S.T.S. de 22 de julio de 2011 , debe de interpretarse en relación con el párrafo cinco del propio artículo, y, por tanto, 'aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'), sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Y téngase presente, que la motivación esencialmente aducida por la apelante para obviar la aplicación en este caso concreto de dicho régimen, sustancialmente consistente en poner de manifiesto la mejor atención y disponibilidad propia en relación al horario de trabajo del padre para la adecuada asunción de dicho régimen, ademas de la circunstancia de las actuaciones penales que se seguían en contra del mismo, no puede linealmente asumirse tal y como, en suma y a pesar del esfuerzo dialéctico desplegado, pretende la apelante.

Asi ni el régimen laboral de aquel se acredita pueda interferir significativa y perjudicialmente en el menor, considerando antes al contrario un horario ordinario de 7 a 15 horas, como igualmente tampoco lo era el de la apelante ni con reducción de jornada, obviamente, ni aún sin ella, que conduciría a la exclusión de la custodia en relación con puestos de trabajo comunes sin mayor sentido. Habiendo resultado ademas en las actuaciones y en torno a la motivación esencial y extensa que se hacía sobre el riesgo al interés del menor por las diligencias penales en curso por denuncia de la madre frente al padre, el final sobreseimiento y archivo de las mismas y por tanto sin menor alcance acreditable a estos efectos. No obviándose ademas que la realidad de aquella denuncia fue anterior a la propia sentencia de instancia, y por tanco como circunstancia no ajena a la misma. Decayendo ahora con mayor sentido, todo indicio de riesgo al efecto que, en cualquier caso, tampoco se concretaba en el caso, respecto del menor y a efectos del concreto desarrollo del régimen de custodia compartida establecido en la instancia.

Al margen lo expuesto, lo que se apreciaba en el caso, dada la disponibilidad de medios de ambos y parangón de circunstancias entre los mismos (con ingresos por encima de los mil euros en él, con su jornada ordinaria o completa y cercanos a ellos para ella, aun con jornada reducida), sin constar en autos causa incapacitante alguna de ninguno de los progenitores para el régimen de custodia compartida, y dada las bondades y beneficios del mismo generalmente reconocidas, era la concurrencia de una situación prototipica y propicia para el desarrollo del mismo, que se reputa adecuadamente valorada en la resolución de instancia, y por ello sin necesidad de mayor abundamiento, al no hacerse valer en definitiva, indicio de perjuicio alguno al interés del menor ni inconveniente objetivo o real al régimen de custodia compartida, que no trascienda del mismo avocándolo hacia el mero interés de parte.

Por lo que procedía la desestimación del recurso en este aspecto principal considerado.



TERCERO.- Respecto de las matizaciones complementarias al régimen de custodia compartido sancionado en primera instancia, y que se desarrollan por la apelante de modo extenso -en cerca de siete folios de su recurso-, ante la inexpresividad o deficiencias que entendía de la sentencia, se advierte por esta Sala sin embargo, la suficiencia elemental de la misma, por lo demás ordinaria en este tipo de situaciones, no reputándose prudencial, en este momento además de inicio del régimen establecido, la imposición de un mayor detalle o concreción, sino antes al contrario el margen de flexibilidad debida propiciatorio del entendimiento y normalización de las relaciones de partes esperada en el interés del menor y de las relaciones familiares entre ambos progenitores. Así ello, sin perjuicio de remitir preferentemente al simple acuerdo de los padres la adopción de las pautas o lineas de actuaciones o la solución de contingencias que se consideraren de necesidad o de oportunidad al desenvolvimiento adecuado del régimen establecido, en la actuación de la corresponsabilidad debida de ambos, que es lo que en definitiva comporta todo régimen de custodia compartida por su propia naturaleza. Manteniéndose en coherencia la resolución recurrida en sus propios términos esenciales.



CUARTO.- Supone todo lo anterior la desestimación final del recurso interpuesto, sin que dada la naturaleza de las cuestiones debatidas y el sentido de la resolución recaída, como primera y esencial en el encauzamiento de la crisis matrimonial y familiar a que atiende, proceda hacer especial imposición de costas en esta alzada, al no poder valorarse real vencimiento objetivo de parte alguna ( art398 y 394 LEC ).

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación deducido por la representación de Dª. Lorenza Carmen , frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia núm. Cinco de Córdoba, en fecha 6.2.2017 , que se confirma en sus propios términos, sin hacer, no obstante, especial imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.