Sentencia CIVIL Nº 284/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 125/2018 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00284/2018
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Tfno.: 983.413486 Fax: 983.413482
Equipo/usuario: MPD
N.I.G. 47186 42 1 2017 0005756
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000125 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000368 /2017
Recurrente: BANKINTER
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: LUIS CARNICERO BECKER
Recurrido: Camilo , Vicenta
Procurador: JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA, JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA
Abogado: LAURA DE JESUS SEN, LAURA DE JESUS SEN
SENTENCIA núm. 284/2018
Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN
D. JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL
D. IGNACIO MARTÍN VERONA
En VALLADOLID, a cinco de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación,
los autos de Procedimiento Ordinario núm. 368/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Valladolid,
seguido entre partes, de una, como DEMANDANTE-APELADA, D. Camilo y Dª Vicenta , representados
por el Procurador D. José Mª Tejerina Sanz de la Rica y defendidos por la Letrada Dª Laura de Jesús Sen;
y de otra, como DEMANDADA-APELANTE, la entidad BANKINTER S.A., representada por el Procurador D.
José-Miguel Ramos Polo y defendida por el Letrado D. Luis Carnicero Becker; sobre nulidad de contrato y
reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 18/01/2018, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Estimo la demanda interpuesta por Don José María Tejerina Sanz de la Rica, Procurador de los Tribunales y de Doña Vicenta , y de Don Camilo , contra Bankinter, SA, representado por D. José Miguel Ramos Polo, declarando la nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa de fecha 30 de abril de 2008 suscrito por las partes, en lo referente a los pactos en divisas, dejando subsistentes el resto de cláusulas del contrato.

Condeno a la entidad demandada a dejar referenciado el mencionado préstamo hipotecario a moneda euros; y así declare que el saldo vivo de la hipoteca en euros será el resultante de disminuir al importe prestado de 228.000,0Q.-€ las cantidades pagadas en concepto de principal e intereses, también convertidos en euros, debiendo la demandada recalcular las cuotas pendientes de amortización teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor en euros y fijando el capital actual pendiente de pago en euros, tomando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura para el euro, esto es, el Euribor, más el diferencial pactado (0,65%), y destinando el exceso del pago realizado, tras el recálculo, a la amortización anticipada del capital, más los intereses legales correspondientes.

Condeno a la demandada abonar las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de la parte demandada, la entidad BANKINTER S.A., se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11/07/2018, en que tuvo lugar lo acordado.

Vistos, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MARTÍN VERONA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valladolid en los autos de Juicio Ordinario nº 368/2017, que estimaba la demanda formulada por la representación de D. Camilo y Dª Vicenta frente a la mercantil Bankinter S.A., se formula recurso de apelación por la representación de la demandada y vencida en juicio, interesando la revocación de la sentencia dictada en la Instancia, desestimando íntegramente la demanda inicial, con imposición de costas.

La resolución impugnada declaraba la nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa suscrito entre las partes con fecha 30 de abril de 2008, en lo referente al pacto de divisas, dejando subsistentes el resto de cláusulas del contrato; y condenando a la entidad demandada a dejar referenciado el préstamo litigioso a moneda euros, declarando que el saldo vivo será el resultante de disminuir al importe prestado (228.000 euros) las cantidades pagadas en concepto de principal e intereses, también convertidos en euros, debiendo la demandada recalcular las cuotas pendientes de amortización teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor en euros y fijando el capital actual pendiente de pago en euros, tomando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura para el euro, esto es, el Euribor más el diferencial pactado (0,65%) y destinado el exceso de pago realizado, tras el recalculo, a la amortización anticipada de capital, más los intereses legales correspondientes; todo ello con imposición de costas.

La sentencia impugnada, tras rechazar la excepción de caducidad, invoca, en cuanto al fondo del asunto, la doctrina establecida por el Tribunal Supremo mediante la sentencia de 30 de junio de 2015 y la más reciente de fecha 15 de noviembre de 2017, frente a lo que se alza en Apelación la recurrente Bankinter S.A.

sosteniendo la licitidad de la cláusula multidivisa, dado que no es de aplicación la doctrina establecida en dichas resoluciones, ni concurren los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para apreciar la abusividad de la cláusula litigiosa. Así mimo, se impugna la decisión judicial en cuanto al rechazo de la excepción invocada de caducidad de la acción, y los efectos derivados de la nulidad parcial negando la existencia de error en la contratación invalidante del consentimiento. En definitiva, se interesa la revocación íntegra de la sentencia, con imposición de las costas.



SEGUNDO.- En cuanto al rechazo de la excepción de caducidad, la sentencia de instancia se ampara en la doctrina de esta misma Sala, concretamente la sentencia de fecha 9 de enero de 2017, que se ha reiterado en otras ocasiones, como las más recientes de 12 y 19 de marzo de 2018, que no hacen sino aplicar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la de 12 de enero de 2015, reiterando que el plazo de cuatro años a que se refiere el artº 1.301 CC ha de vincularse al momento de la consumación del contrato, que no cabe confundir con la perfección, teniendo lugar tal consumación cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, al tratarse de un contrato de tracto sucesivo en el que tiene lugar pagos periódicos, y sin que se haya acreditado cumplidamente por la recurrente que los perjudicados tuvieran conocimiento cabal del eventual vicio de consentimiento antes de la última de las liquidaciones.

En cuanto al fondo del asunto, esta Sala ha venido reiterando en resoluciones sobre casos idénticos al que constituye el objeto del presente recurso, el alcance que se desprende de la doctrina expresada en la sentencia invocada en la sentencia impugnada, declarando que 'la viabilidad de la acción de nulidad basada tanto, en la falta de transparencia y abusividad de las cláusulas como en la existencia de un error vicio de consentimiento, gira en torno a la demostración de que el cliente bancario recibió toda la información que le era necesaria para conformar un juicio cabal y completo de la operación a realizar, y esta obligación de informar recae sobre la entidad financiera por ser la que la conoce y debe transmitir tales conocimientos a la otra parte contratante de acuerdo con los principios generales de buena fe y lealtad negocial y el deber específico que le venía impuesto por la legislación sectorial a fin de tutelar las intereses de su cliente y garantizar que éste tenga perfecto conocimiento de las características y riesgos del producto que se le ofrece por la entidad bancaria'.

La precitada sentencia de fecha 19 de marzo de 2018, expresaba a este respecto: 'la opción y condicionado 'multidivisa' incorporada al contrato de préstamo se pactó a iniciativa de la entidad demandada, y aún en el caso de que fueran los actores quienes se interesasen por dicha operación, fue un clausulado predispuesto por aquélla y no negociado individualmente con los prestatarios por lo que claramente constituye una condición general de la contratación en la que cabe apreciar una falta de transparencia real y un carácter abusivo, que, de conformidad con la doctrina y disposiciones legales citadas, comportan la inaplicación y nulidad de dicha opción y condicionado, tal y como ha sido solicitado por los actores en su escrito de demandada.

Como ya se ha dicho en otras ocasiones al enjuiciar supuestos similares al presente, lo verdaderamente relevante a los efectos de la nulidad interesada por la parte demandante consiste en determinar si dicha opción o clausulado multidivisa fue predispuesta por el banco demandado, es decir, no fue objeto de una particular e individualizada negociación con los demandantes prestatarios y si estos, en cuanto consumidores medios sin especiales conocimientos financieros, recibieron una información previa, veraz, adecuada y suficiente sobre dicho producto a fin de que pudieran comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de interese y cotizaciones de la divisa.

Pues bien, en este caso el banco no ha demostrado ni la negociación individualizada, ni la información pre y contractual antedicha. Se limita a aportar una documentación sobre liquidaciones e información periódica sobre cambios de divisas y liquidación de la amortización del préstamo cuyo contenido poco o nada explica sobre las características y riesgos del préstamo multidivisa. No consta la oferta vinculante que pudo entregar a los prestatarios con la antelación a que obligaba la citada Orden por más que a ello se hiciera referencia en la escritura notarial del préstamo. No consta tampoco la existencia de simulaciones sobre el riesgos de la operación para el caso de fluctuaciones de la moneda y subidas del índice de referencia, ni tríptico contractual informativo ni ninguna otra prueba practicada a la entidad bancaria viene a corroborar que se prestase la atención debida a la posible experiencia y conocimientos financieros de los clientes, y que la información que se les ofreció no fuera genérica y escasa, sin concretar escenarios y riesgos asociados a los tipos de cambio de divisas (expectativas de evolución, escenarios de mercado, tendencia, consecuencias económicas en interese y cuotas a abonar....).

Y algo parecido hemos de decir con respecto a la propia escritura de préstamo, pues además de que no consta que se hubiera entregado copia a los prestatarios con carácter previo a la firma, contiene un clausulado, especialmente el atinente a los intereses y multidivisa, con conceptos técnicos y complejos difíciles de entender por quién no es experto financiero. Resulta por tanto notoriamente insuficiente el contenido del propio contrato para que los prestatarios pudieran comprender la mecánica de la operación de préstamo que estaban contratando y los riesgos que entrañaba la misma. No consta tampoco que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad recurrente les hubiera explicado y advertido forma clara transparente y comprensible, del funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo, déficit informativo que tampoco puede considerarse subsanado por la mera lectura rutinaria del escritura por parte del Notario autorizante o la inserción de advertencias meramente genéricas o de estilo, pues como antes se dijo no se trata simplemente de que los prestatarios conocieran que contrataba una hipoteca en yenes, sino de que a estos se le hubiera informado sobre los concretos riesgos de esa opción denominada multidivisa.

El supuesto que es objeto de este recurso es idéntico a los ya examinados con anterioridad por esta Sala, ofertados por la misma entidad y con la misma operativa comercial, sin que se haya acreditado que sucediera algo distinto en el presente supuesto a la hora de proceder a dar cumplimiento por parte de la entidad ofertante de las obligaciones que le incumbe en el cumplimiento de la normativa sobre transparencia bancaria.

Y lo mismo cabe decir respecto a los efectos derivados de tal incumplimiento o inobservancia de los deberes de transparencia y buena fe contractual, pues sobre esta misma cuestión ya se ha pronunciado esta misma Audiencia Provincial (Sección Tercera), en las sentencias de fecha 30 de junio de 2016, 4 de octubre de 2016 y 12 de enero de 2017, en el sentido de que 'la nulidad de las cláusulas multidivisa no deben comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario con restitución recíproca de las prestaciones, sino tan sólo la nulidad de las referidas cláusulas, pues, sin necesidad de 'reintegrar' el contrato (proscrito por la jurisprudencia Europea salvo sustitución por disposición supletoria nacional), basta simplemente con acudir a las propias previsiones contractuales que prevén un tipo resultante de aplicar el Euribor más un 0,60 %. Se trata en suma de aplicar las condiciones restantes del préstamo hipotecario sin inclusión de la opción multidivisa.

La apreciación de la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 30 de abril de 2014) y a la protección de los consumidores, ya que produciría un efecto más perjudicial para el actor que para la entidad bancaria demandada, en la medida a que aquel se vería obligado a devolver de una sola vez y anticipadamente la totalidad del préstamo'. Se reitera pues, la nulidad de las cláusulas y pacto de divisa, da lugar a que estos se dejen sin efecto y se tengan por no puestas, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantías, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial pactado, (0,40 %, en este caso) con arreglo al cual se determinara el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios (...).

También es de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de noviembre de 2017, que, al pronunciarse sobre los efectos de la nulidad parcial declaraba: '... supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, apartados 83 y 84). Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

54.- Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1.170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias. No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13), apartados 76 a 85.' En definitiva, y por todo lo expuesto, procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, desestimándose el recurso interpuesto por la entidad Bankinter S.A.



TERCERO.- Se imponen las costas ocasionadas en esta Alzada a la recurrente en Apelación, al haberse desestimado íntegramente sus pretensiones.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación de la mercantil BANKINTER S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valladolid con fecha 18 de enero de 2018 en los autos de Juicio Ordinario nº 368/2017, confirmándola íntegramente, imponiendo las costas ocasionadas en esta Alzada a la recurrente.

La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que se dará el destino legal. ( D. A. 15ª de la L.O.P.J. según redacción de la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta Sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.