Sentencia CIVIL Nº 284/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1468/2018 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 5100141M20180000812

nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1468/2018

Asunto: 501495/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 137/2018

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 1 DE CEUTA

Negociado: JR

Apelante: BBVA, S.A.

Procurador: MARIA AFRICA MELGAR DURAN

Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES

Apelado: Vicente y Tania

Procurador: JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ

Abogado: CARLOS ALONSO LOPEZ

S E N T E N C I A nº : 284 / 2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 1

Procedimiento Ordinario nº 137/18

Rollo de Apelación núm 1468

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 31 de Marzo del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Mª África Melgar Durán, asistida por la Abogada Sra. Patricia Navarro Montes, y parte apelada D. Vicente Y Dª . Tania, representados por el Procurador Sr. Juan Carlos Teruel López, asistidos por el Abogado Sr. Carlos Alonso López; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que ESTIMANDOla demanda interpuesta D. Vicente y Dª . Tania representados por el procurador Sr. Teruel López contra BBVA y en consecuencia:

1º DECLARAR la nulidad de la parte de la estipulación 3.bis .3, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de junio de 2009, que establecía: en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 2, 50 por ciento nominal anual,

2º CONDENAR a la demandada a devolver a la actora las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula

3ºCONDENAR a la parte demandada a que satisfacer el correspondiente interés legal devengado desde la fecha de la firma del contrato.

4º Se condene a costas a la demandada. '

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación del BBVA, SA. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se alega en primer lugar y como oposición a la demanda, que el contrato de préstamo hipotecario sobre el que se discute en el presente procedimiento se encuentra cancelado desde el año 2013, por lo que se alega 'FALTA DE OBJETO DE LA ACCIÓN que se ejercita y de un interés jurídico legítimo en la parte actora'. En relación a tal cuestión debe reiterarse lo indicado en la STS de 18 de octubre de 2005 en cuanto se refiere a la diferencia entre anulabilidad y nulidad, y así indica que 'Ha de hacerse, pues, una clara diferenciación entre la nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, y la anulabilidad o nulidad relativa y ha de precisarse igualmente que, en este caso que nos ocupa, no cabe hablar de esta última, ni puede acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual, o, mejor dicho, sobre la anulabilidad, establecen los artículos 1.300 y 1.301 de Código Civil, el primero de los cuales se refiere de modo expreso a los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 del mismo cuerpo legal, que, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley, ya que lo que se ha producido es la vulneración y contravención de las disposiciones contenidas en unas Leyes imperativas, en concreto de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que regulan y contienen las reglas que han de respetarse, entre otros, por parte de las entidades bancarias, en la contratación con los consumidores, y, puesto que, según lo establecido en las referidas Leyes, y así ha estimado la Juez a quo, la cláusula controvertida es nula, por abusiva, como ya se ha indicado, no puede por menos que concluirse que vulnera unas normas imperativas, y, en consecuencia, debe considerarse nula de pleno derecho, y, como consecuencia de ello, la acción para pedir la declaración de nulidad de la misma no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo'. En consecuencia y con lo expuesto, no cabe sino concluir que ejercitándose una acción de nulidad absoluta por infracción de derechos de los consumidores, acción no sujeta a plazo alguno, cabe su planteamiento y resolución en cualquier momento. También es de citar la SAP Girona de 11 de abril de 2019 que señala que 'por lo que la acción, tanto para pedir su nulidad, como los efectos inherentes a la misma, es imprescriptible, no siendo de aplicación el plazo de caducidad del artículo 1301 del CC que se refiere a la acción de anulabilidad'. Incluso la SAP Barcelona 13 de febrero de 2019 indica que aunque 'el préstamo hipotecario se encuentre cancelado, extremo no controvertido por las partes del presente procedimiento, nada impide que se declare la nulidad de una de las cláusulas contenidas en el mismo, y que como consecuencia, se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula ahora declarada nula'. En su consecuencia, la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, como indica la STJUE de 21 de Diciembre de 2016, 'concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva', siendo asimismo la devolución de lo indebidamente abonado una consecuencia inherente, a la nulidad y que no se puede ejercitar mientras la misma no haya sido declarada. No existe pese a lo solicitado por la parte esa falta de objeto de la acción y falta de un interés jurídico legítimo en la parte actora, pues de hecho lo que se solicita es la devolución de lo indebidamente abonado, lo que constituye un interés legitimo evidente, y la nulidad (imprescriptible como se indicaba), es una consecuencia obligada y necesaria para la consecución del fin legitimo. No es, por tanto, que se solicite la nulidad de una clausula agotada y sin eficacia alguna, sino que la nulidad es un paso necesario para la consecución del fin legitimo pretendido.

2º.- Entrando en el fondo del asunto, se solicita en definitiva por la parte actora la nulidad de la clausula 3 bis. 3 de la escritura de Préstamo Hipotecario de 29.06.2009 titulada 'Límites a la variación del tipo de interés' que establecía 'En todo caso, aunque el valor del indice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2, 50%, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente', en el 'periodo de interés'...'. Acreditado que se trata de particulares, actuando como tales, no dentro de un trafico empresarial, entran los mismos dentro de la consideración de consumidores, con la existencia de una normativa protectora de los mismos frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto no consta la entrega y explicación de dichos folletos, aunque los mismos pudieran existir en poder de la entidad bancaria, ni la existencia de simulaciones, ni aparece tampoco la existencia de Oferta Vinculante entregada a los prestatarios, con lo cual no existió dato alguno para su posible estudio y comprensión, ni para percatarse de la existencia de una clausula suelo que viene a convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo modificable solo al alza. En cuanto a la actuación del notario la escritura dice que 'Por tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, compruebo y en su caso advierto lo siguiente:... - Si se han establecido o no, limites a la variación del tipo de interés, con resultado positivo. En caso positivo advierto de que no son semejantes al alza y a la baja'. Se trata de frases generales aplicables a cualquier escritura, no de advertencias claras y concretas, no pudiendo deducirse de ello que los prestatarios entendieran con esas escuetas frases que el préstamo a interes variable que pretendían concertar era un préstamo variable solo al alza, mientras que a la baja era un préstamo a interés fijo. No obstante, como se ha indicado en otras resoluciones, citando la STS de 24 de marzo de 2015 que establece que dado que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en la escritura de préstamo hipotecario la existencia de la cláusula suelo -que no es en absoluto clara, pues mezcla diversos conceptos como se observa de la transcripción literal realizada-, en el contrato se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial, y a otros datos, mientras que a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas y dentro de un cúmulo de datos confusos, pasando prácticamente desapercibida, a sin saberse exactamente a qué se refiere, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se puede convertir en interés fijo lo que se pactó como variable. Pero asimismo, debe partirse de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo íntegramente los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben desestimarse los motivos de recurso, procediendo en su consecuencia la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamosíntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.