Sentencia CIVIL Nº 284/2020, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 569/2019 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00284/2020

Modelo: N10250

PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:969224118 Fax:969228975

Correo electrónico:

Equipo/usuario: IAL

N.I.G.16190 41 1 2018 0000053

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000569 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SAN CLEMENTE

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000030 /2018

Recurrente: Zaira

Procurador: MARTA GONZALEZ ALVARO

Abogado: MARIA DE LOS ANGELES DIAZ MORENO

Recurrido: CARNES SOLANA, SL

Procurador: EDUARDO SAUL JAREÑO RUIZ

Abogado: JUAN ANGEL PACHECO CANO

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 569/2019

Juicio Ordinario nº 30/2018

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de San Clemente

SENTENCIA Nº 284/2020

Iltmos/a. Sres/a.:

Presidente (Acctal):

D. Ernesto Casado Delgado (Ponente)

Magistrada/o

Dª María Pilar Astray Chacón

D. Javier Martín Mesonero

En Cuenca, a diez de julio de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial (Rollo nº 569/2019), los autos de Juicio Ordinario nº 30/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Clemente, seguidos a instancia de Dª. Zaira,representada en la instancia por el Procurador D. José Luis Moya Ortiz y en la presente alzada por Dª. Marta González Álvaro y asistida por la Letrada Dª. María de los Ángeles Díaz Moreno, contra CARNES SOLANA, S.L,representad por el Procurador D. Eduardo Saúl Jareño Ruiz y asistida por el Letrado Dª. Ana Victoria Padilla Richart, (sobre acción reivindicatoria tanto en la demanda rectora como reconvencional); como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Zaira y de impugnación de la resolución apelada ejercitada por la representación procesal de CARNES SOLANA, S.L; ambos contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha uno de julio de dos mil diecinueve, siendo Ponente el Magistrado de Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Clemente se dictó sentencia de fecha uno de julio de dos mil diecinueve, cuyo Fallo presenta el siguiente tenor:

'Que desestimando la demanda formulada por Zaira bajo defensa y representación profesional contra CARNES SOLANA S.L. bajo debida defensa y representación, debo absolver y absuelvo a la demandada de la demanda contra ella ejercitada.

Que desestimando la demanda formulada por CARNES SOLANA S.L. bajo debida defensa y representación contra Zaira, bajo debida defensa y representación, debo absolver y absuelvo a la demandada de la demanda contra ella ejercitada.

No se imponen costas a ninguna de las partes de ninguna de las acciones ejercitadas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Dª. Zaira se interpuso recurso de apelación contra la reseñada sentencia por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando de la Sala:

'... dicte Sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, revoque la dictada en su día por el juzgado de la primera instancia y referida a la desestimación de nuestra demanda, (manteniendo el resto de los pronunciamientos en cuanto a la desestimación de la demanda de reconvención formulada contra ésta parte), fallando se estime en todos sus extremos nuestro Suplico de la demanda por sus propios fundamento. Y subsidiariamente, para el supuesto de no apreciarse la demanda por tales fundamentos, se estime en base a la prescripción que fue alegada en nuestra contestación a la reconvención. Y ello con expresa condena en las costas de ambas instancias a la parte demandada, incluidas las causadas por la demanda reconvencional'.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a la contraparte, por la representación procesal de CARNES SOLANA, S.L se formuló oposición al recurso de apelación deducido de contrario y, al mismo tiempo, dedujo impugnación de la sentencia interesando pronunciamiento sobre que la demandada reconvencional carece de títuloque legitime su posesión sobre la referida porción de terreno de 17 centímetros en el tramo 1 del muro medianero y que por lo tanto la ocupación realizada es ilegítima. No se solicitan más pronunciamientos, ya que la solución en fachada sería peor que la existente.

CUARTO.- Contestada por la actora la impugnación de la sentencia y seguidos los cauces legales, se elevaron las actuaciones telemáticamente a este Tribunal, formándose el Rollo nº 569/2019 y turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- El Juzgador de Instancia considera, por lo que respecta a la demandad rectora, señala en el FJ Segundo y Tercero:

' Segundo.- Establece el artículo 572 CC que se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

Pues bien, basta la dicción del artículo para resolver el litigio:

a) La pared divisoria es medianera hasta el punto común de elevación.

Y ya.

La completa inteligencia del precepto no exige sino la consideración del tenor literal del mismo.

Lo ha señalado la jurisprudencia de forma reiterada con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Señalaba al respecto la AP Madrid, sec. 9ª, S 12-09-2014, nº 362/2014, rec. 3/2014 (ROJ: SAP M 14216:2014; ECLI: ES:APM:2014:14216):

Frente a la presunción 'iuris tantum ' de medianería que concierne a los muros divisorios de los edificios hasta el punto común de elevación, a 'sensu contrario', se deduce, que en el exceso no opera tal presunción y pertenece al propietario del edificio más alto.

De igual modo, la AP Madrid, sec. 18ª, S 30-03-1998, rec. 973/1995 señalaba lo siguiente:

Y en este punto, y tal y como señala la Sentencia de instancia, la altura donde se encuentran tanto la ventana como la terraza, excede del punto común de elevación de ambos edificios, por lo que considerándose esa porción de pared, como prolongación del muro medianero, tiene carácter de pared propia del demandado, al exceder se reitera, el punto común de elevación de ambos edificios. No existe prueba suficiente, de la preexistencia alegada por los hoy apelantes de la ventana, tal y como en la actualidad se configura, por lo que debe entrar en juego, lo prevenido en el artículo 582 del Código Civil EDL 1889/1 , 581 y 583 del Código Civil EDL 1889/1, en el sentido de carecer de derecho el apelante, de abrir tanto la ventana, como la terraza sobre la finca del actor.

b) A partir del punto común de elevación, la pared es privativa del actor.

Tercero.- Dicho lo anterior, establece el artículo 572 CC que se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

Existen signos favorables a la existencia de medianería, más allá de tratarse de un pared divisoria. Por un lado, la pared divisoria existente entre los números 7 y 9 tiene 45 centímetros de espesor. Tanto la construcción del número 7 como la del número 9, apoyan sobre la pared medianera hasta la mitad del espesor.

Esto es, durante muchos años, sin contradicción alguna, tanto la vivienda sita en el número 7 como la situada en el número 9, apoyan sobre el muro de 45 centímetros de espesor hasta la mitad.

Sin embargo, en fachada, esta medianería no parece respetarse, toda vez que la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 extiende su fachada, sin solución de continuidad, sobre la parte relativa a la pared medianera.

La cuestión por tanto es si la pared es medianera o si la vivienda del número 7 siempre apoyó sobre una pared ajena.

Ninguno de los peritos ratifica esta posición. Ambos sostienen que la medianería es clara. Y es cierto que la misma debe ser considera tal, no solo por los huecos de apoyo de la estructura, sino por el espesor y las canalizaciones eléctricas empotradas. Cuestión distinta es que desde hace años (no se ha concretado la fecha de construcción de la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000) la vivienda sita en el número NUM000 extendió su fachada sobre la cara vista del muro medianero en su totalidad, puesto que el muro medianero se sitúa entre las dos viviendas.

Por tanto, la fachada sin solución de continuidad y el techado podrían constituir indicios contrarios a la medianería, pero tales indicios quedan desvirtuados en el momento en que ambos colindantes han venido sirviéndose del muro a lo largo de los años como cerramiento y soporte de sus respectivas construcciones, sin el menor impedimento u oposición por parte del contrario.

Si se observa la fotografía número 1 de la parte demandada podemos advertir que en efecto en la parte colindante, las soluciones constructivas son diferentes en la parte medianera respecto de la que no lo es.

En tales lides resulta necesario determinar el eje del muro medianero. Y ambos peritos están de acuerdo en que el muro de 45 cm se encuentra en la zona señalada en el informe pericial de la parte demandada. Por tanto, se entiende que el eje del muro medianero se sitúa de la forma señalada por el informe de la parte demandada en su folio 12.

Dicho lo anterior, el problema que se plantea es que la vivienda sita en el número NUM000 habría construido en su día la parte de pared no medianera sobre la propia medianería. Esto es, sobre el 100% de la superficie superior del muro medianero, evitando con ello, entre otras cosas, la elevación de la vivienda colindante mediante la construcción de vuelo en las alturas permitidas por la Ley.

Ello conlleva a la desestimación de la demanda, puesto que se ejercita una acción declarativa sobre la base de que la pared es privativa, y no medianera, de ahí, que la petición ya de base y que fundamenta el resto de peticiones formuladas, no pueda acogerse.

Con todo, si no hay apoyos, si no hay cargas, si no hay desperfectos y no se ha afectado al techado, no entendemos cual es el perjuicio que se causa a la parte actora, siquiera hipotético'.

Y, por lo que respecta a la demanda reconvencional, igual desestimatoria, señala en el FJ Cuarto:

' En cuanto a la acción reivindicatoria reconvencionalmente ejercitada, de advertirse lo siguiente que llama poderosamente que en el caso de una construcción nueva, cuyo arquitecto director necesaria y forzosamente tuvo que advertir que la fachada de la vivienda sita en el número NUM000 se extendía sin solución de continuidad sobre una superficie de entre 17 o 22 cm que no le correspondía, por tratarse de la parte de muro medianero que correspondía a la vivienda sita en el número NUM001, realizó una obra (lo que implicó necesariamente proyecto visado, etc.) en el que dio por buena la solución constructiva de las dos viviendas. Ello fue así en el año 2016. Ninguna acción ejercitó en aquel momento, ninguna reclamación formuló. Construyeron una vivienda de varias alturas respetando la uniformidad de la fachada y el remate del tejado en el que, según su perito, una línea de tejas se sitúa invadiendo la medianería. Pero es que es más, la vivienda anteriormente existente, y que fue derribada, reconocía la disposición actual, sin que durante años nadie manifestase queja alguna sobre la continuidad de la fachada de la parte demandante reconvenida.

Por ello, la construcción de una vivienda, disponiendo una fachada, asumiendo el estado preexistente constituye una clara conducta de actos propios que no puede la parte ahora desconocer. En ningún momento de la obra se planteó la incorrección de la solución técnica realizada. Más aún, ni siquiera la iniciativa de la reivindicación ha sido de la propia demandada puesto que ha esperado precisamente a ser demandada para interponer la correspondiente acción reivindicatoria. Por ello, no podemos tampoco estimar la reconvención toda vez que la situación preexistente ha sido expresamente consentida al construir una vivienda conociendo el carácter medianero del muro delimitador de las propiedades, conociendo perfectamente la falta de solución de continuidad de la fachada, lo que suponía que 17-22 cm de la parte correspondiente al eje parecen en la cara vista del muro como si fueran pertenecientes a la fachada de la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000, y nada, absolutamente nada manifestaron entonces. Lo mismo sucede con la línea de tejas que techan en último extremo de la parte de pared de la vivienda sita en el número NUM000, de carácter privativo pero elevada sobre la parte correspondiente a la medianería. La parte pudo eliminarlas en su momento o reclamar la devolución de la parte correspondiente a la pared privativo, o exigir la constitución de medianería, etc. Nada de ello hizo, construyó por su propia cuenta y riesgo y ahora reclama. Como señalamos los actos propios respecto de la situación previa implican que la reclamación actual vulnera el principio de buena fe (7.1 CC) y constituye a su vez un abuso claro de derecho (7.2 CC).

Por otra parte, nada hubiera impedido a la parte reclamar en su caso la declaración del muro medianero y rematar la vivienda en las condiciones que ahora reclama. Nótese que la extensión de la fachada en los 17 cm, visto el remate existente llevaría a una solución en cuanto a su aspecto exterior peor de la que existe ahora.

Con todo, se desestima la demanda'.

SEGUNDO.- Se alza la representación procesal de la parte actora/reconvenida sosteniendo los siguientes motivos:

2.1º.- Error en la apreciación de la prueba basada en la documental obrante en autos y en el Informe Pericial realizado por la Arquitecta Dña. Nuria.

Se dice en la sentencia que se recurre en su fundamento tercero: 'Dicho lo anterior, establece el artículo 572 CC que se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

Existen signos favorables a la existencia de medianería, más allá de tratarse de una pared divisoria. Por un lado, la pared divisoria existente entre los números NUM001 y NUM000 tiene 45 centímetros de espesor. Tanto la construcción del número NUM001 como la del número NUM000, apoyan sobre la pared medianera hasta la mitad del espesor'.

'Sin embargo, en fachada, esta medianería no parece respetarse, toda vez que la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 extiende su fachada, sin solución de continuidad, sobre la parte relativa a la pared medianera'.

'Por lo tanto, la fachada sin solución de continuidad y el techado podrían constituir indicios contrarios a la medianería...'

'...Si se observa la fotografía número 1 de la parte demandada podemos advertir que en efecto en la parte colindante, las soluciones constructivas son diferentes en la parte medianera respecto de la que no lo es'.

A lo anterior, esta parte tiene que señalar, como ya se hizo en nuestro escrito de demanda apoyando nuestras manifestaciones en documental, en este caso con el documento nº cinco consistente en fotografía del estado anterior en el que se encontraban las viviendas de demandada y demandante; siendo la vivienda central la que compró la empresa demandada con puertas metálicas y la de la derecha la de mi mandante con portadas de madera. En dicha fotografía se puede comprobar como lindaban dichas propiedades, existiendo una especie de listón en el extremo de la vivienda de mi poderdante dentro de su propiedad, listón que está pintado con el mismo color de la fachada de mi mandante y zócalo que encuadra su fachada, por lo que la afirmación de que 'las soluciones constructivas son diferentes en la parte medianera respecto de la que no lo es' no se ajusta a la realidad.

Pero es más como se puede comprobar en esa fotografía anterior a la compra de la vivienda del número NUM001, el tejado de casa que compró la ahora demandada quedaba más bajo que el de mi mandante, y en ningún momento montaba o cargaba sobre el tejado de mi representada, este detalle de cómo se encontraban los tejados antes de la compra de la vivienda sita en el número NUM001 es el documento nº 7 de los aportados con la demanda por esta parte.

Es más la pared está cogida con la cubierta de la casa de mi mandante, todas las tejas de mi representada están cubriendo la pared en cuestión, es decir todo el tejado descansa única y exclusivamente en la finca de mi poderdante y cae a plomo hasta el zócalo, o lo que es lo mismo sigue la verticalidad desde el tejado hasta el suelo, por lo que en ningún momento ha habido variación del 'eje' divisorio de las propiedades en cuestión, pero es que además, de tener razón el Juzgador el agua de lluvia vertería sobre cada una de las propiedades, cosa que no ocurre en este caso.

Apoya su fallo el Juez ad quo en el párrafo quinto de su fundamento tercero en que la pared divisoria es medianera en 'Y es cierto que la misma debe ser considerada tal, no solo por los huecos de apoyo de la estructura, sino por el espesor y las canalizaciones electicas empotradas'; pero esta parte ya puso de relieve en su contestación a la reconvención formulada de contrario que las viguetas a las que se hacen referencia de contrario al folio décimo de su demanda de reconvención, son de hormigón por lo tanto no tienen la antigüedad de la construcción original, ya que se empezaron a fabricar muchos años posteriores a la realización de la construcción de la vivienda original de los demandantes reconvenidos, máxime siendo la pared de tapial .Elementos que no son externos sino ocultos, es decir, no están a la vista, siendo hechos por los anteriores propietarios de la vivienda nº NUM001 sin conocimiento de mi mandante; los signos que sí están a la vista, son los que esta parte ha puesto de manifiesto, y que fueron consentidos por los anteriores propietarios de la vivienda nº NUM001, porque nada tenían que objetar a los mismos.

Resulta curioso a esta parte que la parte demandada reconvenida, en la construcción de su vivienda, tras demoler la anterior, fuera realizando fotografías del estado de la vivienda, haciendo catas en dicha pared conforme iban construyendo la nueva vivienda que han sido utilizadas en el informe pericial de parte aportado de contrario, no deja de ser sospechoso, si en ningún momento estaban realizando una labor ilícita, ni se iban a tener que defender de nada.

Igualmente apoya su creencia el Juzgador en que la pared es medianera por el mero hecho de que la misma tiene 45 centímetros de espesor, lo cual no entendemos, ya que la pared es de tapial tal y como se construía en la época en que se levantó la finca de mi mandante (hace unos 110 años), anchura que se daba habitualmente en esta zona sobre todo cuando se lindaba con solar, siendo éste el hecho cierto al haber quedado acreditado que la primitiva finca de la parte demandada tenía una antigüedad de 34 años, según el informe de la Perito Judicial.

En el citado Informe Pericial realizado por la Perito Judicial Dña. Nuria, se dice, en contestación a la segunda de nuestras preguntas formuladas en el escrito de demanda : 'el edificio sobre CALLE000 nº NUM001 se alza de manera recta hasta la línea de cubierta del edificio ubicado en CALLE000 nº NUM000, donde 'vuela' sobre este parte de la primera planta y toda la segunda en un espesor de 17 centímetros y hasta un fondo de aproximadamente 4,50 metros'; terminando diciendo en sus conclusiones: 'No se ha realizado una buena praxis en el alzado de la estructura del edificio, ya que se ha perdido la verticalidad en el forjado de planta segunda y cubierta, dando como resultado el vuelo de 17 centímetros sobre la propiedad de la finca colindante'. Dicha Perito se afirmó y ratificó en dicho informe en el acto del Juicio Oral.

Coincidimos con el Juez ad quo en su hecho cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia que se recurre en que llama poderosamente la atención que ni los anteriores propietarios, ni los actuales de la vivienda nº NUM001, ni el arquitecto director manifestasen nada en lo referente a la supuesta ocupación de mi mandante (que no sería ella, sino sus antepasados) de parte de la propiedad de CALLE000 nº NUM001, y solo haya sido al interponer esta parte su demanda cuando reclaman ese terreno supuestamente invadido.

2.2º.- Excepción de Prescripción Adquisitiva.

Esta parte solicitó como cuestión previa la excepción por prescripción adquisitiva, excepción que no ha tenido solución en la sentencia que se recurre, ya que en ningún momento se hace mención a ella.

Por ese hecho reproducimos lo ya manifestado en nuestro escrito de contestación a la reconvención:

En todo caso, y aunque seguimos manteniendo que la pared tapial que divide las propiedades es privativa de mi mandante, y negando por tanto su consideración de medianera, hemos de añadir que la vivienda de mi representada tiene una antigüedad de más de 50 años, (sin que jamás haya sido modificada en ese tiempo su fachada ni la cubierta que, en toda su longitud, recoge las aguas de lluvia), entrando en juego la prescripción adquisitiva por el transcurso del tiempo de 30 años prescrita en el art. 1.957 de nuestro CC, por lo que ese terreno ya sería de la exclusiva propiedad de la demandada reconvencional. La casa de Dª Zaira está a la vista pública con las características arquitectónicas actuales desde su construcción, sin que JAMÁS se haya puesta interpuesto, ni judicial ni extrajudicialmente, petición alguna de modificación ni retranqueo. Han transcurrido en exceso el plazo legal previsto para la adquisición (110 años), y en modo alguno puede pretenderse de adverso la reivindicación que pretende en la actora reconvencional. Dicho todo ello con carácter subsidiario, toda vez que mantenemos la consideración de pared propia y privativa de la casa de mi mandante, tal y como se expone al entrar a contestar del fondo de la referida demanda reconvencional.

Según consta en el documento nº uno de los presentados con nuestra demanda ordinaria en la escritura de donación realizada entre la tía de mi mandante, Dña. Azucena y mi representada el siete de octubre de mil novecientos noventa y tres, la propiedad de mi mandante, lleva en la familia, sobradamente, más de 30 años, según se puede constatar en el texto de dicho documento en el capítulo denominado Título, la tía de Dña. Zaira, que transmitió la propiedad de la finca a mi mandante, a su vez la adquirió de su madre, al rezar la escritura de donación del siguiente modo: 'Por herencia de su madre, Doña Azucena, fallecida hace más de veinte años'.

En el párrafo sexto del fundamento de derecho tercero de la sentencia que se recurre dice el Juzgador: 'Ninguno de los peritos ratifica esta posición. Ambos sostienen que la medianería es clara. Y es cierto que la misma debe ser considera tal, no solo por los huecos de apoyo de la estructura, sino por el espesor y las canalizaciones eléctricas empotradas. Cuestión distinta es que desde hace años (no se ha concretado la fecha de construcción de la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000)...'

Hemos de mostrar nuestro desacuerdo con la afirmación del Juzgador de que no se ha concretado la fecha de la construcción de la vivienda de mi representada, no solo por el documento nº 1 de nuestro escrito de demanda, sino por lo que se afirma Informe Pericial realizado por la Perito Judicial Dña. Nuria en el punto 1.5 de descripción de los edificios y más concretamente en el epígrafe 'descripción de la edificación': 'La edificación ubicada en CALLE000 nº NUM000 es una construcción de dos alturas sobre rasante que data de una antigüedad aproximada de 110 añosen base a los datos catastrales'; entendemos que esos 110 años sobrepasan con creces los años exigidos en nuestra Ley para que opere la prescripción adquisitiva.

Pero es más, continua el Informe diciéndose: 'La edificación ubicada en CALLE000 nº NUM001 es una construcción de tres alturas sobre rasante con una antigüedad de dos años. Previamente, sobre la finca existía una construcción de dos alturas sobre rasante y con una antigüedad de treinta y cuatro añosa la fecha de su demolición en base a datos catastrales.

Con ello, entiende esta parte que de haberse apropiado alguna vivienda de propiedad de la colindante, sería la nº NUM001 de la nº NUM000, ya que difícilmente podría ser al revés, ya que cuando se construyó la vivienda de mi mandante del nº NUM000, aun no estaba edificada la vivienda del nº NUM001 de la CALLE000.

TERCERO.- La parte demandada/reconviniente interesa la desestimación del recurso de apelación y, al mismo tiempo, deduce impugnación de la sentencia interesando pronunciamiento sobre que la demandada reconvencional carece de títuloque legitime su posesión sobre la referida porción de terreno de 17 centímetros en el tramo 1 del muro medianero y que por lo tanto la ocupación realizada es ilegítima. No se solicitan más pronunciamientos, ya que la solución en fachada sería peor que la existente.

CUARTO.- En el supuesto que se somete a nuestra consideración, no coincidimos con las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de Instancia.

La prueba practicada en el seno del procedimiento (documental consistente en las fotografías de las viviendas sitas en la CALLE000 nº NUM001 y NUM000 antes, durante y después de la demolición y nueva construcción de la vivienda sita en el nº NUM001) permite alcanzar una conclusión distinta a la plasmada en la sentencia.

En efecto, ambos peritos (perito que emitió informe a instancia de la parte demandada/reconviniente D. Severiano y la perito judicial Dª. Nuria (arquitectos) coinciden al afirmar que la pared divisoria de ambas casas es medianera hasta el punto de común elevación.

Así, en el informe emitido por D. Severiano se señala como justificación de la existencia de servidumbre de medianería:

-Tramo 1: muro de tapial de 35 cm de espesor en toda su altura con una longitud total de 4,80 metros: el muro por el lado de CALLE000 NUM001 está revestido de yeso con lo que era la cara vista de las estancias existentes, además cuenta con instalaciones eléctricas empotradas de la antigua construcción.

Tramo 2: muro medianero de 50 cm de espesor cubierto de tapial hasta la primera planta. Desde la planta primera hasta cubierta el muro es de fábrica de ladrillo, aquí cada propiedad cuenta con su propio muro elevados sobre la medianería de tapia interior.

El muro divisorio en sus tramos 1 y 2 presenta algunos signos que evidencian la existencia de medianería: el muro presentaba cargas de vigas, cargaderos y correas de la CALLE000 NUM001 (página 5 del informe).

Por su parte, Dª. Nuria señala en su informe:

*Una vez derribado el edificio el paramento muestra signos inequívocos del muro medianero hasta la altura del edifico sito en CALLE000 NUM001 debido a los huecos de apoyo de la estructura y las canalizaciones eléctricas empotradas (página 7 del informe).

Sentado lo anterior, coincidimos con el Juzgador 'a quo' en el que muro que delimita ambas propiedades es medianero hasta el punto de común elevación.

La discrepancia surge cuando el Juzgador afirma que en fachada la medianería no parece respetarse sosteniendo que el eje divisorio de la medianería (muro de 45 cm) se encuentra en la forma señalada en el informe pericial de la parte demandada (folio 12).

En dicha fotografía se observa que el eje divisorio se adentra dentro de los límites de la propiedad de CALLE000 NUM000 (sobrevolando el tejado) en unos 17 cm, de ahí que el Juzgador 'a quo' considere '... Dicho lo anterior, el problema que se plantea es que la vivienda sita en el número NUM000 habría construido en su día la parte de pared no medianera sobre la propia medianería. Esto es, sobre el 100% de la superficie superior del muro medianero, evitando con ello, entre otras cosas, la elevación de la vivienda colindante mediante la construcción de vuelo en las alturas permitidas por la Ley'.

Pues bien, esta conclusión que se obtiene del informe pericial antes reseñado, es contraria a la sostenida en el informe de la perito judicial que si bien señala, como antes hemos expuesto, que el muro es medianero hasta el punto de común elevación añade (pregunta 2: 'el edificio sobre CALLE000 nº NUM001 se alza de manera recta hasta la línea de cubierta del edificio ubicado en CALLE000 nº NUM000, donde 'vuela' sobre este parte de la primera planta y toda la segunda en un espesor de 17 cm hasta un fondo de aproximadamente 4,50 metros' (página 8) y también '.. Sin embargo, es también inequívoco que el paramento del muro divisorio que delimita el inmueble colindante, y que lo hace a partir de la altura del tejado del inmueble más bajo (en este caso CALLE000 nº NUM001) (página 7 del informe) concluyendo: 'No se ha realizado una buena praxis en el alzado del CALLE000 NUM001) ya que se ha perdido la verticalidad en el forjado de la plante segunda y cubierta, dando como resultado el vuelo de 17 cm sobre la propiedad de la finca colindante', esto es, sobre la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Las Pedroñeras, conclusión alcanzada por la perito judicial que es plenamente compartida por este Tribunal.

En efecto, valorando los informes periciales conforme a las reglas que le son propias, consideramos que siendo el muro medianero hasta el punto de común elevación, hasta el año 2016 la finca sita en CALLE000 NUM001 era más baja que la sita en CALLE000 nº NUM000, resultando que después de ser demolida la sita en el nº NUM001 y levantada nueva construcción, en la actualidad es más elevada CALLE000 NUM001 que CALLE000 NUM000 como se desprende inequívocamente de las fotografías obrantes en autos y CALLE000 NUM001 sobrevuela en unos 17 cm el tejado de CALLE000 NUM000, cuando en las fotografías se constataba línea recta desde el tejado hasta el suelo en la casa de CALLE000 nº NUM000.

Pues bien, si a partir del punto de común elevación el muro de CALLE000 nº NUM000 es divisorio (propio y no medianero), si dicho muro sigue la verticalidad de tejado a suelo, y si a lo anterior se añade que la construcción de CALLE000 NUM000 es anterior a CALLE000 NUM001, la conclusión que obtenemos es que la nueva construcción de CALLE000 nº NUM001 sobrevuela en unos 17 cm hasta un fondo de aproximadamente 4,50 metros la propiedad de CALLE000 nº NUM000.

Y ello determina una estimación parcial del recurso de apelación y la desestimación de la impugnación de la sentencia.

Y la estimación parcial opera en tanto el pronunciamiento judicial de este Tribunal va a ser concorde con la conclusión obtenida por la perito judicial y ordenar el retranqueo del inmueble sito en CALLE000 nº NUM001 en la forma señalada por la perito judicial en su informe (contestación a la pregunta 6ª obrante en la página 8) en el plazo que señala el Juzgado de Instancia, sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno adicional.

QUINTO.- Dadas las dudas de hecho que se han suscitado en el presente procedimiento y la existencia de dos dictámenes periciales contradictorios, no procede pronunciamiento condenatorio alguno respecto de las costas procesales de la instancia y de la presente alzada.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Zairay desestimando como desestimamos la impugnación de la sentencia deducida por la representación procesal de CARNES SOLANA, S.L, declaramos que DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS LA RESOLUCION RECURRIDA,que se deja sin efecto y, en su lugar, acordamos:

Que estimando como estimamos parcialmente la demanda deducida por Dª. Zaira contra CARNES SOLANA, S.L y desestimando la demanda reconvencional deducida por CARNES SOLANA, S.L contra Dª. Zaira, declaramos:

1º.- Que Dª. Zaira es propietaria de la edificación existente en CALLE000 nº NUM000 de Las Pedroñeras.

2º.- Que el muro existente entre las propiedades sitas en la CALLE000 nº NUM001 y NUM000 con anterioridad a la demolición y nueva construcción de la propiedad sita en CALLE000 nº NUM001 es medianero hasta el punto de común elevación.

3º.- Que desde el punto de común elevación existente con anterioridad a la demolición y nueva construcción de la propiedad sita en CALLE000 nº NUM001, el muro de la propiedad sita en CALLE000 nº NUM000 es divisorio (privativo).

4º.- Que el alzado del edificio sito en CALLE000 nº NUM001 ha perdido la verticalidad en el forjado de la plante segunda y cubierta, dando como resultado el vuelo en la primera planta y en la segunda planta sobre la propiedad de la finca colindante sita en CALLE000 nº NUM000 en un espesor de 17 centímetros hasta un fondo de 4.50 metros.

5º.- Que por la propiedad del inmueble sito en CALLE000 nº NUM001 debe retranquear la estructura hasta alcanzar la verticalidad correcta conforme se determina en la respuesta a la pregunta 6ª en el informe emitido por la perito judicial Dª. Nuria (página 8) en el plazo que señale el Juzgado 'a quo' en trámite de ejecución de sentencia.

Todo ello, sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de la instancia y de presente alzada.

Se declara la pérdida del depósito consignado para la impugnación de la sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes previniéndoles que si cualquiera de las partes pudiera entender que existe interés casacional, frente a ella podrá interponerse recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito, si a ello estuviere legalmente obligado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.