Sentencia Civil Nº 285/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 788/2009 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00285/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7012726 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 788 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1503 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de FUENLABRADA

De: Benedicto

Procurador: M. DEL MAR RODRIGUEZ GIL

Contra: Eduardo

Procurador: CARLOS CABRERO DEL NERO

Ponente: ILMA. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a veinticinco de mayo de dos mil diez .

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1503/07, procedentes del Juzgado de 1ªInstancia nº 4 de FUENLABRADA, seguidos entre partes, de una, como apelante DON Benedicto , representado por la Procuradora Dª Mª del Mar Rodríguez Gil y defendido por Letrado, y de otra como apelado, Eduardo , representado por el Procurador Don Carlos Cabrero del Nero y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma.Sra. Ilma Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada, en fecha 25 de marzo de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Eduardo , representado por el ProcuradorD. Fernando Jurado Reche, debo condenar y condeno a D. Benedicto a que abone a la demandante la cantidad de 123.997,80 euros, intereses legales desde la reclamación judicial e interés legal incrementado en dos puntos desde la sentencia, y ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Asimismo, desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por D. Benedicto , representado por el Procurador D. José Antonio Fente Delgado, debo absolver y absuelvo de los hechos aducidos en la misma a D. Eduardo , con expresa imposición de las costas causadas al demandante reconvencional."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 20 de abril de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Eduardo contrató con D. Benedicto la realización de la reforma del local propiedad del segundo, sito en la calle Litio nº 2 de Fuenlabrada (Madrid), con la finalidad de destinarlo a restaurante marisquería.

Para llevar a cabo dicha reforma, D. Eduardo presentó un presupuesto por un importe total de 202.813 ?, que fue suscrito por ambas partes, efectuándose las obras indicadas en el mismo. D. Benedicto satisfizo la cantidad de 150.000 ?, no habiendo abonado el resto, alegando la deficiente ejecución de las obras, lo que le ha obligado a abordar reparaciones cuyo importe asciende a la cantidad de treinta y séis mil novecientos setenta y tres euros con setenta y dos centimos (36.973,72?).

D. Eduardo formula la demanda iniciadora de este procedimiento, reclamando la cantidad de 124.733,24 ?, en concepto de parte del precio de la obra ejecutada, que aún está pendiente de pago por D. Benedicto , este último interpone demanda reconvencional solicitando la condena del Sr. Eduardo a satisfacer el importe de 114.180,75 ?, que deriva de las reparaciones realizadas a consecuencia de la mala ejecución de obra, computando además los perjuicios causados por ello.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y desestima la reconvención, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación por parte del actor reconvencional, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- Procedemos a analizar las distintas cuestiones planteadas en el recurso de apelación en el orden seguido por el recurrente, centrándonos inicialmente en el hecho de que la sentencia de instancia haya sido dictada en fecha 25 de marzo de 2.009 , coincidiendo con el día en que se celebró el acto de la vista, circunstancia que no tiene por qué sorprender, puesto que lo habitual es que el juzgador haya tomado conocimiento del objeto litigioso desde el inicio de la tramitación, habiendo realizado un estudio aún más profundo con carácter previo a la celebración de la vista, siendo factible que, inmediatamente después, pueda dictarse sentencia, habiendo tenido el juzgador tiempo suficiente para el estudio, análisis y resolución de la cuestión litigiosa. Sin olvidar que con ello no se infringe precepto alguno, ya que el artículo 434.1 L.E .Civ. establece que "La sentencia se dictará dentro de los veinte días siguientes a la terminación del juicio".

Por otra parte, aún cuando el demandado y actor reconvencional haya solicitado como diligencias finales la ratificación del informe pericial y la práctica de la prueba testifical, no es necesario que se efectúe pronunciamiento alguno sobre su inadmisión, como pretende el recurrente, procediendo dictar la resolución correspondiente, tan sólo, cuando se acuerde proceder a su práctica, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 435.1 L.E .Civ., según el cual "Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba".

En cuanto a la necesidad de practicar dichas pruebas en esta instancia, nos remitimos al contenido del auto dictado en fecha 26 de febrero de 2.010, en el cual esta Sala acordó inadmitir los referidos medios probatorios, en virtud de lo dispuesto en el artículo 283.2 L.E .Civ.

TERCERO.- Con respecto a la intervención del Juez en la práctica del interrogatorio del demandado y la prueba testifical, consideramos que resulta adecuada y ajustada a derecho, así el art. 306.1, párrafo primero , con respecto al interrogatorio de las partes, determina que "Con la finalidad de obtener aclaraciones y adiciones, también podrá el tribunal interrogar a la parte llamada a declarar" y el art. 372.2 indica que "Con la finalidad de obtener aclaraciones y adiciones, también podrá el tribunal interrogar al testigo". Sin que resulte necesario abundar más en esta cuestión, atendiendo a la claridad y concreción de los preceptos citados.

CUARTO.- Se reitera en el recurso de apelación la excepción de falta de legitimación activa de D. Eduardo , que ya fue esgrimida en la contestación a la demanda.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que según deriva del documento nº 2 aportado con la demanda, que ha sido admitido por la parte demandada en aquello que no se encuentra rectificado de forma manuscrita, según se desprende del hecho segundo de la contestación, el presupuesto suscrito en su día por ambas partes fue elaborado por "Decoraciones Fernández", si bien se trata de un nombre comercial a través del cual desarrolla su actividad D. Eduardo , estando indicado el nombre de éste inmediatamente después del referido nombre comercial, habiendo sido suscrito el presupuesto por el Sr. Eduardo , el cual interpone la demanda.

En consecuencia, ha de ser desestimada la excepción de falta de legitimación activa, siendo correcto el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia sobre este extremo.

QUINTO.- La distribución de la carga de la prueba queda perfectamente determinada en el artículo 217.2 y 3 L.E.Civ ., en virtud del cual "Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la contestación", añadiendo que "Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". En función de dichos precepto, han de ser analizadas las pruebas obrantes en autos que apoyan las pretensiones de una y otra parte.

Si bien es cierto que D. Eduardo no ha aportado los visados de obra, la certificación final, el pliego de condiciones, la memoria, mediciones y planos de la obra realizada, según indica la parte recurrente; consideramos que ello no es necesario, siendo suficiente la aportación del presupuesto (documento nº 2 de la demanda) suscrito por ambas partes, que ha sido aceptado, en parte, por D. Benedicto , al indicarse en el hecho segundo, punto 1º), último párrafo que "Partiendo, por tanto, de que el importe correcto del presupuesto es de 202.813 euros".

Atendiendo al contenido del documento nº 2 de la demanda, entendemos que se han realizado las obras indicadas en el mismo, salvo la partida indicada en el punto 8.08, que ya fue excluida en la demanda, además no podemos obviar que la sentencia de instancia redujo la partida 4.02 a la cantidad de 1.702 ?, por incurrir el presupuesto en un error meramente aritmético. Si bien, no podemos aceptar las cifras y partidas que han sido incluidas y rectificadas de forma manuscrita, sin ser salvadas mediante las respectivas firmas. Por tanto, el importe total de las obras reflejadas en el presupuesto a que nos venimos refiriendo asciende a 198.672 ? más el 16% de IVA, sumando un total de 230.459,52 ?, habiendo satisfecho D. Benedicto la cantidad de 150.000 ?, según se indica en el hecho tercero de la demanda y segundo de la contestación; en consecuencia, resta por satisfacer el importe de 80.459,52 ?, cantidad a la que ha de ser condenado el demandado.

El informe pericial, aportado por la parte demandada y actora reconvencional, obrante en autos al folio 153, viene a corroborar la realización de cada una de las partidas contenidas en el presupuesto referido, sin perjuicio de los posibles defectos en su ejecución, a los que nos referiremos en el fundamento posterior al abordar el objeto litigioso introducido por la reconvención.

La ampliación de presupuesto, aportada con la demanda como documento nº 4, no ha sido reconocido por la parte contraria, que lo ha impugnado, no encontrándose suscrito por las partes, sin que obre en autos prueba alguna relativa a la ejecución de las partidas contenidas en el mismo, por tanto no cabe estimar la demanda en cuanto a la cantidad reflejada en dicho documento.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso de apelación en cuanto a las pretensiones de la parte actora.

SEXTO.- La demanda reconvencional plantea la ejecución defectuosa de las obras por parte de D. Eduardo , pretendiendo acreditar dicha circunstancia mediante el informe pericial al que hemos aludido en el fundamento precedente, el cual fue elaborado en fecha 24 de enero de 2.008, es decir cinco años después de la ejecución de la obra y con posterioridad a las obras, supuestamente de reparación, llevadas a cabo por el propietario del local, datando las facturas aportadas por el mismo de 30 de septiembre de 2.005 y 14 de octubre de 2.008, por tanto, entendemos que el contenido del referido informe ha de ser examinado con cierta cautela, puesto que reviste cierta complejidad, por no decir que resulta imposible, apreciar si ciertas obras han sido ejecutadas de forma defectuosa cuando ya se ha llevado a cabo la reparación de las mismas, subsanando dichas deficiencias.

Además, no podemos obviar que el tribunal ha de valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 348 L.E .Civ. y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: "esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica", como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990, 29 de enero de 1.991, 11 de octubre de 1.994, 1 de marzo y 23 de abril de 2.004, 28 de octubre de 2.005, 22 de marzo, 25 de mayo, 15 de junio, 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006, 12 de abril, 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 .

Por tanto, con respecto a la factura aportada con la contestación como documento nº 2, aún cuando el perito concluye que "es perfectamente deducible, ya que son trabajos realizados consecuencia de los defectos de las obras realizadas por la actora que han sido necesarias realizar para su subsanación y cuyo importe pagado asciende a la cantidad de 36.973,72 ?, incluido IVA", consideramos que no contamos con prueba suficiente para condenar a la demandada reconvencional al abono de la referida cantidad al haber sido elaborado el informe pericial con posterioridad a la realización de las supuestas obras de reparación, como se ha indicado anteriormente.

En cuanto a la factura aportada con la demanda como documento número 1, el mismo informe pericial considera que "no se debe tener en cuenta, a la hora de deducírsela a la constructora, ya que si bien este trabajo es consecuencia de un defecto, por insuficiente, de la instalación del aire acondicionado colocado por la actora en el Restaurante, no es menos cierto que los equipos colocados inicialmente se mantienen y los instalados con posterioridad, por la empresa "Gullón", se suman a los primeros, y han supuesto un refuerzo necesario y obligado para conseguir la temperatura adecuada en el interior del local, tanto en invierno como en verano, para poder dar calidad de ambiente y confort a la clientela".

A la vista de todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación en los planteamientos que afectan a la reconvención, confirmando la sentencia de instancia en dicho extremo.

SÉPTIMO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ., en cuanto a las costas originadas en primera instancia, no se efectuará pronunciamiento con respecto a las costas originadas por la demanda, imponiendo a la actora reconvencional las causadas por la reconvención; sin pronunciarse sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Dª Mª del Mar Rodríguez Gil, en representación de D. Benedicto , contra la sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2.009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Fuenlabrada , en autos de juicio Ordinario nº 1.503/2007; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes extremos:

1.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Jurado Reche, en representación de D. Eduardo , como actor, contra D. Benedicto , como demandado; se condena al demandado a abonar al actor la cantidad de 80.459,52 ?, más el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda.

2.- Que desestimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. José Antonio Fente Delgado, en representación de D. Benedicto , como actor, contra D. Eduardo , como demandado; se absuelve al demandado de los pedimentos formulados en la demanda reconvencional.

3.- Sin pronunciamiento con respecto a las costas generadas en primera instancia por la demanda. Con expresa imposición al actor reconvencional de las costas originadas por la reconvención en primera instancia.

Sin pronunciamiento con respecto a las costas de esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 788/09 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.