Sentencia Civil Nº 285/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7264/2011 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMO. SR. MAGISTRADO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

REFERENCIA

JUZGADO de 1ª Instancia nº 1 de Lebrija

ROLLO DE APELACION 7264/11 -I

AUTOS Nº 80/11

En Sevilla, a 1 de junio de 2012.

VISTOS por el Ilmo. Sr. D. JOSÉ HERRERA TAGUA Magistrado de la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal nº 7264/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lebrija, promovidos por la entidad Construcciones Ortega Lebrija, S.L., representada por la Procuradora Dª Mª del Valle Naranjo Muñoz contra la entidad Cuervo Motor Móvil 99, S.L., representada por la Procuradora Dª Concepción del Valle Arriaza; autos venidos a esta alzada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 16 de Mayo de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: " DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador en representación de la entidad Construcciones Ortega Lebrija S.L , contra la entidad Cuervi Motor Movil S.L, debo absolver y absuelvo al referido demandado de los pedimentos formulados en el suplico de dicha demanda, con imposición de las costas de este procedimiento a la demandante".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma.

SEGUNDO.- Dada a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Letrada Doña Soraya Ruiz Vidal, en nombre y representación de la entidad Construcciones Ortega Lebrija, S.L., se promovió juicio monitorio contra la entidad Cuervo Motor Móvil-99, S.L., interesando que se le condenase al pago de 3.634,40 euros, importe de determinadas obras que había ejecutado en un local de la demandada, sito en El Cuervo. La demandada se opuso, alegó que dichos trabajos no se habían realizado. Tras la oportuna adecuación de la tramitación a juicio verbal, se dictó Sentencia que desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la actora que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.- Del tenor de hechos alegados por las partes, y que podemos entender como admitidos, resulta que entre las mismas se formalizó un contrato de obra, cuya fecha no se ha precisado, pero que al parecer se ejecutó en 2.009. Por este contrato, la entidad actora se comprometía a la realización de los trabajos que se detallan, perfectamente definidos y concretados. Este tipo de contrato, con carácter general y de conformidad con lo establecido en el artículo 1.544 del Código Civil , consiste en asumir una de las partes la obligación de ejecutar una obra, a cambio de un precio cierto. Reside, su característica esencial, en el resultado que se produce, constituyéndose en el objeto de la obligación. De ahí que la jurisprudencia señale, entre otras se puede destacar la Sentencia de 22 de abril de 1.997 , que el deudor de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado. El cumplimiento de la obligación de resultado necesariamente requiere la satisfacción del interés del acreedor, consistente en la obtención del resultado.

Características singulares de este contrato, son: primero, dado que uno de los motivos esenciales que provoca que el dueño de la obra preste su consentimiento, decida vincularse contractualmente, es la obtención de un resultado concreto, si ello no tiene lugar, estamos ante un incumplimiento contractual. Segundo, la habitual tensión que se produce entre la regla general de la inmodificabilidad de lo pactado, es decir, aplicación de la regla de pacta sunt servanda, y las exigencias del contratista para la realizaciones de revisiones como consecuencia de alteraciones producidas en el curso de la ejecución del contrato. Dado que estamos ante un contrato de resultado, tradicionalmente se ha entendido que ha de ejecutarse las prestaciones del contratista a su riesgo y ventura, es decir, que cuando se fija un precio alzado, aunque en este tipo de contrato por la singular y especial dificultad de ejecutar la obra pactada, cualquier alteración es un riesgo económico de éste, salvo que se haya expresamente pactado, en base a la autonomía de la voluntad, las medidas oportunas de reajuste a esas alteraciones sobrevenidas, que tiendan a restaurar el equilibrio que debe existir en las prestaciones recíprocas.

Esta posible alteración viene regulada en el artículo 1.593 del Código Civil que claramente se inclina, en defecto de pacto, por la invariabilidad del precio de la obra, de modo que se entiende, por la doctrina, que ha de quedar insensible a los eventuales aumentos de costes para el contratista, con la excepción de que se haya producido algún cambio que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario. En cualquier caso, no debemos olvidar que dicha norma se refiere al contrato de obra por ajuste alzado, que se caracteriza porque se fija un precio cerrado y global para toda la obra, sin que se desvirtúe porque se desglose en distintas partidas, siempre que no ofrezca duda de que la obra se contempla como un conjunto.

Este criterio de la invariabilidad del precio, obviamente, se reitera unánimemente por la jurisprudencia, pero lo excluye cuando se introduzcan cambios en la ejecución alterando el proyecto definitivo y produciendo aumento de obra, bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra la oportuna autorización del dueño de la obra.

En estos supuestos, al igual que ocurre con el consentimiento necesario para formalizar el contrato, en cuanto acto humano que del interior (motivación, deliberación y decisión) aflora al exterior, se puede prestar de forma expresa o tácita. Con respecto a esta ultima solo será necesaria que sea patente, clara, terminante e inequívoca, e incluso también puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97 , entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 declara que: "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1966 ), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial)o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia)o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943 , insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( sentencia de 24 de enero de 1957 )".

En este sentido declara la Sentencia de 8 de febrero de 1.985 que: "Que es evidente la posibilidad de que en el arrendamiento de obra el proyecto inicialmente concertado varíe por voluntad de ambas partes mediante aumento de la ejecutada, la doctrina jurisprudencial, tiene declarado al respecto que el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo a lo prevenido en el artículo mil quinientos noventa y tres del Código Civil , carecerá de aplicación según el precepto establece, en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales con alcance novatorio, simplemente modificativo en la generalidad de los casos, en forma de cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo, y produciendo "aumento de obra", bien por- incremento del volumen de la construida, ora por un mayor valor de la ejecutada en razón de la Superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra la indispensable autorización del dueño comitente para tales innovaciones en la prestación de, la otra parte, elemento respecto del cual dicho artículo no exige constancia en forma determinada, por lo que no es preciso que la anuencia del dueño de la obra sea recogida documentalmente, siendo suficiente la autorización verbal e incluso la tácita". En este sentido la jurisprudencia ha exigido que basta que conste la mera aquiescencia, siempre que pueda deducirse de hechos concluyentes, como son el pago de las obras adicionales, STS 2-7- 81, el conocimiento de las modificaciones, STS 3-7-90 , o de que estaba al tanto de las obras el comitente sin manifestar oposición, STS 21-7-93 . En definitiva, se trata de evitar que una rigurosidad en el formalismo, en orden a prestar el consentimiento el dueño de la obra, se convierta en un evidente supuesto de enriquecimiento injusto, de quien con plena conciencia ha conocido ese aumento de obra, sin realizar la menor objeción u oposición.

TERCERO.- Éste es el principal argumento de la Sentencia recurrida para rechazar la pretensión del actor, y es que en el presupuesto emitido por la actora, que no aparece firmado por la demandada, pero que ambas partes admiten que es la plasmación del acuerdo de voluntades, se especifica que: "Los trabajos no incluido en este presupuesto y que puedan surgir se facturarán aparte, previo presupuesto aceptado" , y no consta que haya existido estas dos premisas, es decir, presupuesto de la entidad actora, y consentimiento de la demandada. No podemos olvidar que el uso de excepciones como la exceptio non rite amdipleti contractus, no puede apoyarse en el incumplimiento de obligaciones accesorias y secundarias ya que afecta a las obligaciones reciprocas, y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumplen las propias. Esta excepción, aunque carente de una regulación específica en nuestro Derecho, han sido unánimemente admitidas por la jurisprudencia, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil . En ese sentido la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100 , 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil , responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato".

Se afirma que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes, sí fue motivado por el incumplimiento de la otra. Los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido. El que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte, como señala la Sentencia de 14 de junio de 2.004 , se trata de: "neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil y Sentencias 22 de octubre de 1997 , 21 de marzo de 2001 , 17 de diciembre de 2002 y 21 de marzo de 2003 )". En definitiva, ese previo incumplimiento que se aduce para no cumplir la obligación propia ha de ser esencial y trascendente, como nos dice la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 cuando declara que: "Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada ( Sentencia de 27 de marzo de 1991 ) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 y 21 de marzo de 2003 ) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita ( Sentencias de 30 de enero de 1992 y 8 de junio de 1992 )".

Por tanto, que no haya existido ese previo presupuesto, argumento que no se aduce por la demandada, no puede ser óbice, no puede acarrear que la actora no reciba la contraprestación por los trabajos realizados, si efectivamente han tenido lugar, cuestión que a continuación analizaremos, porque se trataría del incumplimiento de una obligación secundaria y accesoria, frente a una prestación principal adecuadamente realizada, en cuanto que la parte demandada no alega defecto alguno, insistimos caso de que se acredite su realización. Hecho distinto es que no haya prestado su consentimiento la demandada, pero que no lo haya emitido no es una cuestión que se alegue por la demandada, que centra su oposición en negar la realidad de las citadas obras y un acto de la actora que califica como acto propio, del que entiende que se deduce que no se han realizado dichos trabajos.

CUARTO.- Las obras, cuyo precio se reclama en la presente litis, aparecen descritas y detalladas en el documento obrante al folio 6 de los autos. Dicho documento consiste en una factura que por sí, analizado aisladamente, no puede considerarse suficiente y adecuado, en términos de acreditación de los hechos que sustentan la reclamación de la entidad actora, porque se trata de un instrumento redactado y confeccionado unilateralmente por su autor. Pero si es trascendente a efecto de concretar los trabajos adicionales, y decimos añadidos, porque la parte demandada ha realizado un esfuerzo titánico para dejar por sentado, ya que es su motivo nuclear de oposición a la reclamación de la actora, que dichos trabajos no están incluidos en el presupuesto que aceptó, y, consiguientemente, para afirmar que dichos trabajos no se han realizado. Desde luego que no estén incluidos en ese presupuesto, no es un argumento del que inequívocamente se pueda deducir que no se han ejecutado. Precisamente si estuvieran incluidos, sería evidente que la actora no podría reclamar separadamente su importe, dado que se englobarían en el precio pactado.

La cuestión será determinar si realmente se han ejecutado, extremo que niega la demandada, y que este Sala, tras valorar la prueba practicada, concluye que si se han ejecutado. La declaración del testigo Sr. Armando en el acto de la vista, que esta Sala ha visionado, ha de calificarse de coherente, rotunda y categórica, bien es cierto que no se refirió a todas y cada una de las partidas que se incluyen la factura. Fue preguntado por la Juez a quo, y con un notable grado de honradez, reconoció que algunas de ella las había ejecutado, las que aparecen señaladas con bolígrafo en el citado documento, y las restantes reconoció explícitamente que no. Si su intención hubiera sido ocultar la realidad, le hubiese bastado afirmar que las ejecutó todas, y no fue así. A dicha declaración, sobre la base de la regla de la sana crítica, ha de darse plena eficacia probatoria. Frente a este esfuerzo de la entidad actora, que consideramos suficiente y adecuado, -teniendo en cuenta el resultado de éste y el montante de la reclamación, podría considerarse exagerado y desproporcionado, que se le hubiera exigido la realización de una prueba pericial-, la parte demandada ha mostrado una postura negativa y pasiva en todo momento, cuando desde un punto de vista de facilidad probatoria podría haber desvirtuado la pretensión actora sin grandes esfuerzos. Hubiese bastado con un mero reportaje fotográfico, un informe pericial o un reconocimiento judicial, que hubiese desvirtuado que dichas obras se habían ejecutados. Obras que hemos de calificar de adicionales a las presupuestadas, sobre la base de la posición de la demandada, de expresamente negar que pudieran entenderse incluidas en aquellas, pese a que muchas de ellas perfectamente podrían subsumirse en conceptos del presupuesto, como podrían ser todas las partidas referidas a solería, y hueco de pared para contadores. En cualquier caso, por sus características, una revisión del local, permitirían demostrar si se habían ejecutados o no, quizás algunas de ellas no, como podría ser la referida a "hacer regolas y taparlas" , pero las restantes sí, como sería comprobar si se han colocado puertas, se ha rematado la bancada, se han ejecutado los huecos para los contadores de agua y luz, si se han colocado peldaños de mármol, cajillos, socalillo, y si se ha terminado el elevador. Al no haberse desvirtuado las conclusiones que se obtienen del esfuerzo probatorio de la entidad actora, es decir, que se ejecutaron estos trabajos, sobre los que se prestó consentimiento por la demandada, ya que se tratan de trabajos aparentes, sin que se realizara la menor objeción u oposición, procede estimar la demanda íntegramente.

No puede considerarse como un acto propio, con los efectos jurídicos que ello comporta, es decir, que nadie puede ir en contra de sus propios actos, que se emitiera una factura negativa, y que se remitiera a la demandada. No se deduce, teniendo en cuenta las explicaciones dada por la actora, que este acto tuviera como único fin dejar sin efecto la reclamación que anteriormente había realizado. Bien es sabido que el I.V.A. ha de ingresarse en Hacienda, en este caso por la actora, tan pronto se emite la factura, aunque no se haya obtenido la oportuna contraprestación del deudor. Como medio de conseguir la devolución de esa cantidad previamente ingresada, excepción que se permite en determinados supuestos, hasta tanto se consiga la oportuna contraprestación, la normativa fiscal exige que se emita esa factura negativa y conste fehacientemente que se le ha remitido al deudor. Y ello, es lo que ocurre en el presente supuesto. No estamos ante un acto inequívoco y concluyente, en el sentido de que no era voluntad de la actora reclamar el importe de la factura, sino como medio para conseguir la devolución de la cantidad ingresada por dicho impuesto, en relación al importe de esta factura.

En consecuencia, ha de acogerse la pretensión de la actora.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación, a la revocación de la Sentencia recurrida, y, en su lugar, con estimación integra de la demanda, procede condenar a la demandada al pago de 3.634,40 euros, intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y al pago de las costas de primera instancia, sin declaración sobre las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª del Valle Naranjo Muñoz en nombre y representación de la entidad Construcciones Ortega Lebrija, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lebrija, con fecha 16 de Mayo de 2011 en el Juicio Verbal nº 80/11 , la debo revocar y revoco íntegramente, y, en su lugar, con estimación íntegra de la demanda, debo condenar y condeno a la entidad Cuervo Motor Móvil-99, S.L. al pago de 3.634,40 Euros, intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y costas de primera instancia, sin pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-