Sentencia Civil Nº 285/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 182/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00285/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID. SECCION TERCERA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 182/13

S E N T E N C I A nº 182

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a dos de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000276/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000182/2013, en los que aparece como parte apelante, LA FLOR DE CASTILLA MEDINA DE RIOSECO, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. GONZALO FRESNO QUEVEDO, asistido por el Letrado D. JOSE-ANGEL SAN MIGUEL NUñEZ, y como parte apelada, Genaro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CRISTOBAL PARDO TORON, asistido por el Letrado D. ENRIQUE LOPEZ SASTRE, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2012 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000182 /2013 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pardo Torón en nombre y representación de Genaro contra LA FLOR DE CASTILLA MEDINA DE RIOSECO SL. Representada por el Procurador Sr. Fresno Quevedo, debo declarar y declaro que la demandada ha incumplido el contrato de suministra de pan celebrado entre las partes el día 9 de mayo de 2008, condenándola a estar y pasar por esta declaración y asimismo debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 37.972,38 €, cantidad que devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda, absolviéndola de las demás pretensiones deducidas contra ella, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Que ha sido recurrido por la parte demandada LA FLORE DE CASTILLA DE RIOSECO S.L., habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 25 de noviembre de 2013, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor reclama en su demanda se declare que la entidad demandada incumplió el contrato de suministro de pan concertado inter partes el 9 de mayo de 2008. Como consecuencia de dicho incumplimiento interesa la condena de la demandada al pago de 16.978,50 euros en aplicación de la cláusula penal contemplada en la estipulación 9ª de dicho contrato para las anualidades que restaban de cumplir del periodo de 15 años pactado, mas otros 4.040,12 euros de mercancía suministrada e impagada en la segunda quincena de noviembre de 2011, y otros 62.802,92 euros a que entendía ascendía el lucro cesante por las unidades de pan dejadas de adquirir durante la vida del contrato.

Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de primera instancia las ha estimado parcialmente, tras reputar es imputable a la demandada un grave incumplimiento del contrato de suministro litigioso, al haber adquirido durante 2010 y 2011 muchas menos unidades de pan de las 650 diarias a las que se había comprometido. Aplica en su consecuencia la cláusula penal contemplada en la estipulación 9ª del contrato, concediendo la suma de 1.500 euros por cada anualidad de las que restaban para finalizar el periodo de 15 años de duración pactado. Rechaza la pretensión enderezada al pago del pan suministrado la segunda quincena de noviembre de 2011, por considerar acreditado que el precio del suministro en cuestión fue ya abonado en su momento. Finalmente concede una indemnización por importe de 20.893,88 euros en concepto de lucro cesante, cantidad a la que, conforme a la pericia judicial practicada, ascienden los beneficios netos que dejó de percibir el demandante como consecuencia del incumplimiento contractual imputable a la demandada durante 2010 y 2011 hasta que aquel resolvió el contrato. Considera el juzgador que la cláusula penal contemplada en la estipulación 9ª del contrato hace referencia solo a las anualidades que resten pendientes de cumplimiento a partir de la resolución del contrato, sin comprender ni excluir la liquidación de los perjuicios irrogados por el incumplimiento hasta la resolución.

Frente a dicho renunciamiento recurre exclusivamente en apelación la parte demandada, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.

SEGUNDO.-Se cuestiona en el recurso la existencia de un incumplimiento contractual grave imputable al comprador demandado que justifique la resolución del contrato. Ello por entender que la disminución en la compra del número de unidades de pan previsto en el contrato, 650 diarias, es imputable al vendedor, que ante la bajada de precios experimentada en el sector como consecuencia de la crisis económica decidió mantener el precio al que suministraba, con ello se dice impidió al comprador operar en el mercado en igualdad de condiciones con sus competidores, dado que no podía acudir a otros suministradores en virtud del pacto de exclusiva incorporado al contrato. Ello entiende fue la causa de la caída de las ventas y por tanto de la imposibilidad de cumplir con la compra de las unidades diarias acordadas. Añade que en todo caso el descenso en las unidades compradas no puede considerarse sustancial, pues representó solo un 7,5% respecto de lo acordado, y que el propio demandante así lo consideró al mantener en tales condiciones la vigencia del contrato durante casi 23 meses, acto propio contra el que posteriormente no puede ir resolviéndolo.

El análisis del contenido del contrato de suministro suscrito inter partes el 9 de mayo de 2008, desvela que en la cláusula 4ª se estableció que el cliente abonaría por cada unidad de pan suministrada un precio equivalente al precio de venta al público que actualmente cobra en su despacho de pan minorado en un 30%, precio que podrá ser objeto de revisión en la misma proporción que varíe el precio de mercado fijado por el organismo regulador competente, manteniéndose siempre ese margen del 30%. No se compadece por tanto con la realidad que el precio a abonar por el comprador fuere el que unilateralmente fijase el vendedor, ni tampoco el que aquel no pudiere haber instado la modificación pertinente utilizando el mecanismo previsto en el contrato y en relación con el índice de referencia al que se remitieron las partes. Ninguna modificación consta instase formalmente en tal sentido y nada manifestó al respecto cuando el 1 de enero de 2010 las partes firmaron un anexo al primitivo contrato, en cuya virtud el hoy demandante se subrogaba en la posición de vendedor que en este ocupaba la Comunidad de Bienes a la que pertenecía y que se decía dejaba cesaba en la actividad .Por el contrario en dicho anexo, firmado justo antes de producirse el descenso en las compras, ambas partes acordaron mantener plenamente vigentes, sin cambio alguno, todas las condiciones contractuales primitivamente estipuladas. Ha de rechazarse en su consecuencia cualquier responsabilidad por parte del vendedor en la disminución por parte de la entidad compradora de la adquisición de las 650 unidades de pan diarias pactadas.

Para calibrar la real entidad del incumplimiento contractual en cuestión hemos de remitirnos a la pericia judicial practicada en base a toda la documentación suministrada por las partes. A tenor de dicho informe la diferencia entre el rendimiento neto potencial entre las 635 unidades de pan diarias que debían adquirirse conforme al contrato, descontando de las 650 pactadas las 35 devoluciones contempladas en el segundo párrafo de la cláusula 7ª, y las realmente adquiridas ascendió primero en el periodo comprendido entre febrero y diciembre de 2010 a un -21,16%, y durante 2011 hasta la resolución del contrato a un - 30,76%. La entidad de dichas magnitudes y lo prolongado del tiempo al que se extienden nos hace compartir el criterio del juzgador cuando califica de sustancial el incumplimiento en cuestión, justificando sobradamente la resolución contractual .

Ciertamente el vendedor mantuvo durante mas de 22 meses el suministro de pan y la continuidad del contrato hasta mediados de noviembre de 2011, mas no consideramos que eso pueda calificarse como de acto propio que le vede la posterior resolución o que desvele la escasa entidad o importancia que atribuía a la disminución del suministro. Cabe señalar al respecto que conforme a lo pactado en la estipulación 9ª, solo se facultaba a las partes para la resolución del contrato de suministro cuando se produjera un incumplimiento grave. Ante ello no podía el vendedor proceder a la resolución del contrato sino hasta que el descenso en la adquisición del número de unidades pactadas fuere no solo de considerable entidad, sino también continuado en el tiempo, no esporádico o puntual. Y ese compás de espera, en tanto no se comprobase que la situación era irreversible, no meramente coyuntural, no puede calificarse de acto propio que vedare la posterior resolución. Máxime cuando entre el vendedor- suministrador y una Comunidad de Bienes íntimamente vinculada a la Sociedad de responsabilidad Limitada compradora (el representante y miembro de dicha Comunidad es administrador único de la sociedad en cuestión, tal y como resulta de la documental obrante en autos) se suscribió el mismo día del contrato de suministro y por el mismo plazo de 15 años, un contrato de arrendamiento para uso distinto a vivienda sobre un local propiedad de dicha Comunidad a fin de que en el mismo el vendedor- arrendatario instalase el obrador para la fabricación del pan que iba a suministrar, estipulándose en la cláusula 2ª del contrato de suministro su expresa vinculación al de arrendamiento. La vinculación e interdependencia existente entre ambos contratos y entre las actividades que constituían sus respectivos objetos (se pagaba de renta nada menos que 1.500 euros mensuales por el local), era factor razonablemente determinante también a la hora de aguardar un periodo mas prolongado antes de proceder a la resolución, cara a una eventual recuperación de las compras. Cuando ello se comprobó de manera definitiva que ya no iba a suceder, el incumplimiento era ya sustancial y la minoración de las ventas acordadas comprometía la situación económica del vendedor, se procedió por este legítimamente a la resolución del contrato, sin que entendamos existiere acto propio alguno previo que lo vedase. Rechazamos en su consecuencia este primer motivo del recurso.

TERCERO.-Alega seguidamente y con carácter subsidiario la parte apelante, que la cláusula penal prevista en la estipulación 9ª del contrato de suministro para el caso de resolución por una de las partes ante un grave incumplimiento de adverso, cifra textualmente la indemnización 'de los daños y perjuicios causados en 1.500 euros por cada año de vigencia del contrato que restare por cumplir'. Dicha indemnización considera ha de interpretarse desde un punto de vista literal como comprensiva de todos los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, tanto los que pudieran haberse generado previamente a la resolución cuanto los posteriores, sin que puedan concederse a mayores los perjuicios que pudieren haberse ocasionado antes de operar la resolución, tal y como hace la sentencia apelada.

La lectura de dicha cláusula penal evidencia su naturaleza sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, incardinándose en la contemplada en el art. 1152 &1 del Código Civil . La generalidad de la doctrina interpreta dicho precepto de forma que parece impedir se pueda tomar en consideración el hecho de que los perjuicios realmente sufridos por la parte cumplidora sean mayores o menores a la cuantificación que de los mismos se efectuó en la cláusula penal. Dada la forma de operar de la cláusula que nos ocupa, una suma fija de 1.500 euros actualizada conforme al IPC por cada año de contrato que restare por cumplir, parece que se acordó sin que importase el alcance real de los daños y perjuicios que realmente podían devengarse por la falta de cumplimiento contractual en el periodo que faltare para finalizar el plazo pactado, pacto este lícito a tenor de lo dispuesto en el art. 1255 del Código Civil .

Ahora bien, una cosa es la interpretación literal de dicha cláusula que patrocina la apelante y otra muy distinta hacer una interpretación fragmentaria o parcial de la misma. Han de conjugarse por el contrario ambos elementos interpretativos, el literal y el sistemático, para decidir el verdadero alcance de la cláusula penal, conjugando lo que está contempla ante las dos posibilidades que se ofrecen al contratante perjudicado por un grave incumplimiento de contrario. En tal sentido la cláusula 9ª faculta a la parte perjudicada a adoptar dos decisiones, trasponiendo lo contemplado en el art. 1124 del Código Civil . La primera resolver el contrato de manera inmediata, en cuyo caso cifra la indemnización por los daños y perjuicios causados en 1.500 euros por año que falte de cumplir hasta agotarse el plazo de duración de 15 años pactado. La segunda exigir el cumplimiento del contrato, en cuyo caso habrá de abonarse a la parte cumplidora perjudicada el 25% de la cantidad antes señalada, sin perjuicio de que ante un nuevo incumplimiento pueda instar la resolución exigiendo el 100% de aquella cantidad. Si se sigue la interpretación que patrocina la recurrente, cuando el contratante perjudicado por el incumplimiento opte por resolver el contrato, nada podría percibir por los daños y perjuicios previos al ejercicio de la facultad resolutoria, limitándose el resarcimiento que obtenga a la suma de 1.500 euros por año que restare de contrato a partir de que resuelva. Y ello debiendo tomarse en consideración que para la operatividad de la posibilidad de resolución se requiere expresamente un incumplimiento grave o sustancial, de modo que si es imputable al comprador debe consistir en una disminución notable del número de unidades diarias que se comprometió a adquirir y además no puntual, sino prolongada durante un periodo de tiempo razonable .Pues bien, durante ese periodo quedarían sin resarcir los daños y perjuicios irrogados por el incumplimiento (solo el lucro cesante neto correspondiente a 2010 asciende a 6.707,60 euros y en diez meses y medio de 2011 a 14.186,28 euros). Es mas, durante ese mismo lapso de tiempo en que se prolongue el incumplimiento hasta alcanzar la gravedad imprescindible para justificar la resolución, el vendedor o suministrador debe mantener inexcusablemente el aprovisionamiento de materia prima, mano de obra contratada y maquinaria precisos para poder atender al suministro mínimo pactado de las 650 barras diarias. Todo ello sin olvidar que el vendedor había firmado por ese mismo periodo de 15 años y por una renta de 1.500 euros mensuales, un contrato de arrendamiento sobre un local propiedad de una Comunidad de Bienes íntimamente relacionada a la sociedad compradora e incumplidora a fin de allí instalar el obrador donde iba a fabricarse el producto a suministrar. Por el contrario, si opta por el cumplimiento no solo obtendrá todos los beneficios que el normal desenvolvimiento del contrato le produzca durante el largo periodo de duración contractual pactado, incluidos también los perjuicios derivados del incumplimiento previo, sino que a mayores se verá resarcido con el 25% de la cantidad anterior, es decir con 375 euros por año que restare de contrato desde que se exigiere el cumplimiento.

Por tanto de seguirse dicha interpretación la diferencia entre las consecuencias indemnizatorias del ejercicio de ambas facultades que se ofrecen al contratante perjudicado por el incumplimiento sería enorme, totalmente desproporcionada incluso en aras a que se hubiere querido una posible incentivación de la opción del cumplimiento. Pero es que a mayores se prevé en la propia cláusula que si se opta por el cumplimiento y después se produce un nuevo y segundo incumplimiento, el perjudicado tendrá derecho a resolver el contrato exigiendo en este caso 'la indemnización completa', es decir los 1.500 euros por año de contrato que restare por cumplir. Solo cobra sentido esta previsión si esa ' indemnización completa' que se articula como penalidad sancionatoria de ese eventual segundo incumplimiento, que es la prevista para el caso de resolución, comprende tanto ese lucro cesante futuro, cifrado en 1.500 euros anuales, cuanto también los perjuicios ocasionados por el incumplimiento antes de que la resolución opere, pues de lo contrario no haría sino beneficiarse no ya a quien incumple el contrato gravemente, sino a quien lo reitera por segunda vez, lo que obviamente no era la intención de los contratantes.

No apreciamos por tanto haya errado el juzgador de instancia al interpretar la cláusula penal en cuestión. Por el contrario compartimos su criterio pues solo cobra sentido dicha cláusula, en la conjunta contemplación de todas sus previsiones, si la denominada indemnización completa, es decir la prevista tanto para el caso de resolución cuanto de resolución ante un segundo o reiterado incumplimiento, comprende los 1.500 euros de lucro cesante por año de duración del contrato que restare por cumplir y no impide reclamar los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento previamente a ejercitarse la facultad resolutoria, sin que ello comporte duplicar un mismo concepto o favorecer un enriquecimiento injusto y no deseado contractualmente. Rechazamos en su consecuencia este segundo motivo del recurso.

CUARTO.-Interesa seguidamente la parte apelante se proceda en todo caso a la moderación de la cláusula penal al menos en un 30% de la cuantía resultante de su aplicación. Tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 2006 , ' la moderación prevista en el artículo 1.154 del Código Civil no procede cuando precisamente la pena se ha establecido en contemplación a un supuesto de incumplimiento parcial o por el retraso en el cumplimiento. La sentencia de 14 de junio de 2006 afirma que «es doctrina constante de esta Sala , recogida en las sentencias de 10 de mayo de 2001 , 22 de octubre de 2002 , 5 de diciembre de 2003 y 3 de octubre de 2005 , que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que como afirma la doctrina, 'la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis', porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes».

Trasladando tales consideraciones al caso que nos ocupa, en primer lugar la indemnización por daños y perjuicios por importe de 1.500 euros por año de contrato que restare por cumplir no solo no puede calificarse de abusiva o desproporcionada en relación a los reales perjuicios irrogados por el incumplimiento, sino claramente inferior a los mismos. Basta con reiterar al efecto que tales perjuicios se cifran pericialmente en mas de 6.000 euros para 2010 y mas de 14.000 euros para diez meses y medio de 2011. En segundo lugar dicha penalidad se contempla para el caso de que se produzca un incumplimiento contractual grave, es decir parcial, no íntegro o completo, y eso es lo que precisamente ha sucedido disminuyendo en porcentaje de mas del 30% y mas del 21% respectivamente el volumen de compra correspondiente a 2010 y 2011 respecto del mínimo pactado. Por otra parte la penalidad además de baja no consiste en una suma a tanto alzado, sino que opera en función al número de años de contrato que restaren por cumplir. No hallamos en su consecuencia razones de peso para moderar la cláusula penal que analizamos.

QUINTO.-Por último aduce la entidad apelante que la suma de 6.707,60 euros concedida por lucro cesante correspondiente al ejercicio de 2010 no se corresponde con la realidad, pues el actor como partícipe de la Comunidad de Bienes que inicialmente suscribió el contrato de suministro declaró un beneficio por importe de 7.040,75 euros que admite al ser interrogado en juicio se corresponde con rendimientos derivados de los suministros a la entidad demandada.

El perjuicio por lucro cesante experimentado por el demandante como consecuencia del incumplimiento contractual imputable a la demandada está clara y detalladamente cuantificado. Se corresponde con la diferencia entre el beneficio obtenido por el número de unidades de pan realmente adquiridas por la demandada y el beneficio que utilizando los mismos parámetros hubiera obtenido caso de haberle sido adquiridas las 615 unidades diarias comprometidas. En el segundo párrafo del informe pericial judicial consta una referencia a que en ese ejercicio 2010 'aparecen unos rendimientos netos atribuidos por la entidad de actividades económicas por importe de 7.040,75 euros, pero de los que esta perito no puede informar ya que no le ha sido aportada documentación alguna referente a esta actividad, aunque lo que si puede acreditar es que corresponde a la Comunidad de Bienes...'. La redacción del párrafo en cuestión es ciertamente confusa, pues habla de rendimientos netos atribuidos por la entidad sin precisar de que entidad se trata, ni que trascendencia pudiera ello guardar en relación a la determinación del lucro cesante de ese periodo por el que se la cuestionaba. Ninguna pregunta se formuló por las partes a la perito en el acto del juicio para que esta pudiera aclarar tales extremos y despejar toda duda al respecto, por lo que resta huérfana de base sólida la tesis que se sustenta en el recurso. En todo caso y si se correspondieran con rendimientos obtenidos por el demandante como miembro de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB, aquel en el acto del juicio manifestó que a partir del 1 de enero de 2010, cuando se subrogó en la posición que dicha Comunidad ostentaba en el contrato de suministro, puso todo a su nombre y así realizó toda la facturación derivada de su relación con la demandada. Indicó también que al margen de la demandada también suministraba pan a un establecimiento de Villarramiel, así como que abrió una tienda propia en Valladolid capital que mas tarde procedió a cerrar. En definitiva, no costa debidamente acreditado que esos rendimientos fiscalmente declarados si eran atribuidos a su condición de integrante de la Comunidad se deban exclusivamente al rendimiento real obtenido del suministro de pan a la demandada durante ese periodo, pudiendo provenir de estas otras actividades antes reseñadas o de otras cualesquiera desarrolladas por la CB de la que era integrante. Vamos por tanto a confirmar la sentencia impugnada con desestimación del recurso.

SEXTO.-. Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada al rechazarse su recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad La Flor de Castilla Medina de Rioseco S.L , frente a la sentencia dictada el día 31 de Enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valladolid en el juicio ordinario del que dimana el presente rollo de Sala, resolución que se confirma imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Frente a la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su resolución por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.