Sentencia Civil Nº 285/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 214/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00285/2014

Rollo: 214/14

S E N T E N C I A NÚM.285/2014

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, siete de Noviembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000221 /2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000214 /2014, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por la Letrada Dª. PALMIRA GARCIA ORTEGA, y como parte apelada, Jose Ramón , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA RODRIGUEZ-VIGIL GONZALEZ-TORRE, asistido por el Letrado D. JOSE ENRIQUE ANTUÑA LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 19-3-2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por Jose Ramón , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula contenida en el punto 1.8 f) de la escritura de ratificación y aceptación de la subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario en el último párrafo relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable y de la cláusula contenida en el punto 1.4- revisión del interés pactado, en el apartado d) que establece el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario para el caso de que el deudor no estuviese de acuerdo con el nuevo tipo de interés a aplicar en la revisión del préstamo, condenando a la demandada a eliminar dichas cláusulas y a abonar al demandante las cantidades que percibió de más por efecto de la aplicación de la cláusula suelo con un importe de 3.560'42 euros, más las que se devenguen durante la tramitación del procedimiento, así como al pago de los intereses y las costas de esta primera instancia.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6-11-2014, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que impugna la entidad demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, declara la nulidad de dos cláusulas existentes en contrato de préstamo hipotecario que firmó el actor, D. Jose Ramón con la mercantil demandada: las contenidas en el punto 1. 8 f) que se refiere a un límite mínimo del tipo interés variable, la denominada cláusula suelo, y la del punto 1. 4 d) sobre revisión del interés pactado que establece el vencimiento anticipado del préstamo para el caso de que el deudor no estuviese de acuerdo con el nuevo interés a aplicar en la revisión del mismo, condenando a la entidad a eliminar dichas cláusulas y a abonar al demandante las cantidades que percibió de más por efecto de la aplicación de la cláusula suelo por importe de 3.560Ž42 €, más las que se devenguen durante la tramitación del procedimiento, con imposición de las costas causadas.

Son motivos del recurso la indebida aplicación de la normativa sobre Condiciones Generales de la Contratación por derivar la posición del prestatario de una subrogación en un préstamo hipotecario pre-existente; el error en la valoración de la prueba al considerar que la mercantil incumplió la normativa sobre transparencia; y error al desconocer que la jurisprudencia del TS en la materia ha establecido la eficacia no retroactiva de la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés en su sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2.013.

SEGUNDO.- El primer motivo, el relativo a que no puede aplicarse la misma doctrina a los préstamos hipotecarios negociados directamente entre prestamista y prestatario que a los consecuencia de una subrogación, se enuncia afirmando el recurso que la entidad demandada no tomó parte en la subrogación sino que derivó ésta de una cláusula de subrogación automática pactada en el préstamo originario entre la promotora vendedora del inmueble y el comprador, aquí demandante.

Lo primero que debe señalarse es que no es cierto que la entidad prestamista demandada no tomara parte en la subrogación, como se acredita en la escritura pública de novación modificativa del préstamo hipotecario fechada el 6 de noviembre de 2.008 (folios 73 y siguientes de los autos) en la que intervienen dos representantes del 'Banco' prestamista. Pero aún hay un segundo dato decisivo para lo que deberá resolverse sobre esta inicial cuestión, y es que la hipoteca suscrita con la promotora no contenía la cláusula de 'límite a la variación del tipo de interés aplicable', aspecto éste que se introduce en la escritura de subrogación de los actores, lo que ya de por sí y sin necesidad de ninguna otra argumentación exigiría la aplicación del criterio doctrinal acerca de la obligación de la entidad bancaria prestamista de informar con todo lujo de detalles de esa cláusula introducida en la nueva escritura fechada el 6 de noviembre de 2.008.

Aun cuando no concurrieran las circunstancias anteriormente reseñadas, lo cierto es que es ésta una cuestión ya tratada en algunas resoluciones judiciales: directamente por alguna Audiencia Provincial, e indirectamente por la sentencia de 9 de mayo de 2.013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Entre las primeras, puede reseñarse la de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, de 20 de junio de 2.014, dice en relación con un supuesto en el que el demandante al comprar su vivienda se había subrogado en el préstamo concertado por la promotora vendedora: 'En este sentido es significativo que para los casos de subrogación en préstamo concedido al Promotor, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España contempla en su Memoria de 2012 el criterio a seguir en el caso de entidad prestamista compareciente en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa con subrogación y novación del préstamo estableciendo que ŽDado que la modificación de las condiciones del préstamo implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, entre la entidad y la nueva parte prestataria resultante de la subrogación , una actuación diligente de aquella exige que esté en condiciones de acreditar haber informado a su cliente de la totalidad de las condiciones financieras (modificadas o no) de la operación en la que este se subroga. Ello con independencia de las responsabilidades que competen a cada uno de los intervinientes en la compraventa con subrogación de préstamo...Ž. Es decir, debe recibir el mismo tratamiento y la misma protección legal que si hubiera concertado el préstamo inicialmente con la entidad de crédito, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 de la Orden, debió recibir información exhaustiva del contenido del contrato en la forma prevista por Anexo I, y también y de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de la Orden, debió recibir la oferta vinculante con el contenido recogido en el Anexo II'. Consecuencia de tales ausencias, concluye la resolución que el contrato adoleció de falta de transparencia. No puede olvidarse que en la escritura en cuestión, la entidad prestamista estuvo representada por dos de sus representantes, conforme consta en la estipulación previa (folio 79 vuelto de los autos).

Pretender inaplicable este criterio como consecuencia de ser el contrato litigioso de fecha 6 de noviembre de 2.008, es decir anterior a la reseñada memoria del Banco de España supone olvidar que en la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete el contrato litigioso también era anterior, concretamente se había firmado el 20 de diciembre de 2.009. Pero es que además se hace imprescindible la cita de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , primera que ha resuelto una acción colectiva frente a distintas entidades bancarias acerca de dichas cláusulas suelo. En su apartado 145. b) dice lo siguiente: 'La OM de 5 de mayo de 1994 'regula el iter negocial de la contratación' -extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente -valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe 'con el adecuado conocimiento y con total información'. No establece ninguna diferenciación respecto a su posible aplicación tan solo a préstamos originarios en los que se incluya la cláusula de manera tal que ha de considerarse que lo señalado en la sentencia que se acaba de citar es lo adecuado al no existir ni disposición en la propia Orden ni interpretación diferente. Pero es que, además, en el apartado 239 de la misma sentencia se señala: 'Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994'. Lo que supone que la citada sentencia aplica idéntico criterio a supuestos en los que se trata de escrituras de préstamos hipotecarios otorgados por la entidad demandada o a aquellos otros en los que lo que ha tenido lugar ha sido la subrogación en contrato previo existente. La obligación de la entidad financiera de informar a los consumidores existe en toda su dimensión y con independencia de que el préstamo sea originario o a consecuencia de una subrogación respecto a contrato previo realizado con la promotora que vendió al consumidor la vivienda. No puede olvidarse que cuando tiene lugar la subrogación del prestatario en la hipoteca constituida por la vendedora o promotora, el apoyo a la necesidad de que la entidad prestamista informe de los aspectos incluidos en la escritura previa se acrecienta, puesto que el consumidor se ve obligado en la práctica, si pretende la compra, a firmar lo que se le presenta.

Se rechaza de este modo el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- El segundo motivo hace referencia al error en la valoración de la prueba desde el momento en que no considera que la mercantil incumpliera la normativa sobre transparencia, y señala que el mismo texto de la cláusula suelo consigue la posibilidad efectiva por parte del prestatario de conocer sus consecuencias económicas, a lo que añade las explicaciones ofrecidas por la entidad demandada.

La sentencia dedica el quinto párrafo del fundamento segundo a la cuestión de la transparencia de la cláusula suelo, y la rechaza diciendo que la misma se incluye 'entre un marasmo de cláusulas sin consideración al hecho de que la misma afecta al objeto mismo del contrato como es el precio, sin advertencia alguna sobre su trascendencia pese a que constituye una cláusula que es susceptible de beneficiar a la prestamista sin contraprestación alguna para el prestatario', añadiendo que tampoco se le ofreció información sobre el comportamiento futuro de la misma, hasta el punto que que se impide al consumidor incluso tomar conocimiento de su misma existencia y de su trascendencia para la vida del contrato.

Evidentemente sobre la entidad demandada recaía la carga de la prueba de las informaciones previas y coetáneas con el contrato de préstamo, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) con carácter general, y específicamente de acuerdo con el artículo 82. 2 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios . En este sentido, no acreditó que tal cláusula hubiera sido negociada individualmente, lo que determina la ausencia total de información imprescindible, aspecto éste que no puede salvarse mediante cláusulas de estilo sobre conocimiento y aceptación que aparecen en la escritura, pudiendo concluirse con la cita de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , en el sentido de que si bien las cláusulas suelo son inicialmente lícitas, 'no les exime del control de abusividad, ya que no son condiciones que sean de aplicación obligatoria para los contratantes'. Si bien es cierto que el texto individualizado de la cláusula suelo no es farragoso, como parece apuntar la resolución, no puede ocultarse sin embargo que está redactada en el marco de una primera estipulación donde se recoge la novación modificativa y condiciones financieras con una extensión de veinte páginas, en las que sí existen oscuridades y referencias continuadas aal 'tipo de interés inicial', 'variación del tipo de interés inicial', 'adición, en todo caso, de un determinado margen', 'tipo de interés de referencia', 'tasa de bonificación a y tasa de bonificación b', 'revisión del tipo de interés pactado' para diversos periodos, 'mora' ... hasta llegar al 'límite de variación del tipo de interés aplicable' que, a falta de acreditarse informaciones sobre ella para que el consumidor alcanzase a captar su trascendencia y consecuencias económicas, es manifiesto que debe concluirse con que faltó la transparencia imprescindible exigida por la doctrina del Tribunal Supremo en aquella sentencia de 9 de mayo de 2.013 , como en la posterior de 8 de septiembre de 2.014, que también declara la abusividad de una cláusula suelo, con revocación de lo resuelto por la Audiencia Provincial al responder al recurso de apelación frente a lo decidido por el Juzgado, en la que puede leerse: 'fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable. En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del Žinterés variableŽ del préstamo'.

Podría concluirse este fundamento con la cita de un párrafo del auto de aclaración a la sentencia de 9 de mayo de 2.013, fechado el 3 de junio del mismo 2.013 (a la que necesariamente se ha hecho ya mención con anterioridad) en el que en su punto 17 puede leerse: 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución previsible para el profesional, a corto o a medio plazo lo convertirá en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'. La expresión necesariamente es aplicable al supuesto que se está analizando de tal modo que exige el rechace de este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Tercer motivo del recurso se refiere a la nulidad de la cláusula del punto 1. 4 d) de la escritura de novación, que también declara la sentencia impugnada y que, señalaba la demanda, 'establece el vencimiento anticipado (del préstamo) por no estar de acuerdo con el nuevo tipo de interés'. La cláusula en cuestión dice lo siguiente: 'Si la parte prestataria no aceptara el nuevo tipo de interés, deberá comunicarlo por escrito al banco en un plazo de diez días naturales desde la fecha de la notificación, debiendo cancelar el préstamo en el plazo máximo de un mes a contar desde su negativa, liquidándose también este periodo al tipo que se le venía aplicando'. Se prevé una situación de incumplimiento por el prestatario a hacer frente a la posible variación del tipo de interés (no puede olvidarse que el contrato es de interés variable, lo que explica necesariamente que pueda oscilar hacia arriba o hacia abajo), y ante la negativa del prestatario a seguir cumpliendo con el pago del mismo lo que la cláusula hace es permitirle comunicar en plazo determinado a la prestamista que no acepta el nuevo, es decir que no está dispuesto a continuar con el cumplimiento del contrato, lo que necesariamente ha de conducir a la resolución, fijándose su liquidación al tipo que se venía aplicando.

La sentencia considera que es una cláusula confusa en su redacción que encubre el vencimiento anticipado que se deja a la voluntad de uno solo de los contratantes, la entidad prestamista, nula de acuerdo con el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , al ser abusiva conforme a los artículos 82 y 85 a 90 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios al limitar los derechos de los consumidores, vincular el contrato a la voluntad del empresario, determinando la falta de reciprocidad y resultando en consecuencia un desequilibrio en las prestaciones de ambos contratantes.

La realidad que se configura en la mencionada cláusula no permite en absoluto una generalización como la cita indiscriminada de los artículos 82 y 85 a 90 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (que recogen el concepto de cláusulas abusivas, así como el catálogo de las que lo son por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las que limitan los derechos básicos del consumidor y usuario, las por falta de reciprocidad, las abusivas sobre garantías, las que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato, y las sobre competencia), y desde luego tampoco es posible concluir que determine desequilibrio alguno, ni unilateralidad en las consecuencias, que lo son por incumplimiento del prestatario, ni en definitiva abusividad. En definitiva, no es nulo lo que se presenta como consecuencia de un específico incumplimiento de una de las condiciones contractuales, como es el interés pactado, variable, situación en la que se concede una posibilidad al incumplidor para resolver el contrato con idéntica liquidación a la que se venía aplicando. Pero es que, de considerarse nula dicha cláusula, la incógnita que se impone necesariamente habría de ser su consecuencia: dicho de otro modo, ante el desacuerdo del prestatario al nuevo tipo de interés en un momento determinado del contrato, como consecuencia de que el pactado no era fijo sino variable, que se niega a continuar pagándolo, ¿cuál sería el camino a seguir? Ninguno señala la demanda y tampoco la sentencia, pero desde luego ha de darse una salida a lo que es incumplimiento de una de las partes.

La consecuencia no puede ser otra que la estimación de este motivo del recurso, revocándose la declaración de nulidad de la cláusula contenida en el apartado 1. 4. d) de la escritura de novación.

QUINTO.- El último de los motivos del recurso sostiene que se ha vulnerado la doctrina jurisprudencial de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 en relación a la irretroactividad de la nulidad declarada la cláusula suelo. Dedicaba dicha resolución los apartados 277 a 294, y en particular este último que tenía esta redacción: 'Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.

Determinadas resoluciones han seguido este criterio como doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 7 de julio de 2.014 ; de la de León, Sección 1ª, de 5 de junio de 2.014 ; de la de Alicante, Sección 8ª, de 4 de junio de 2.014 ; de la de Vizcaya, Sección 4ª, de 30 de mayo de 2.014 ; de Ourense, Sección 1ª, de 22 de mayo de 2.014 ), lo que otras no han aceptado debido a la diversa naturaleza de las acciones colectivas allí resueltas y las individuales de este otro tipo de procedimientos, así como a través del análisis de las circunstancias que concurrían en el supuesto resuelto por aquella sentencia del Tribunal Supremo y en el concreto del procedimiento en cuestión ( sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén, de 23 de junio de 2.014 ; de Murcia, Sección 4ª, de 8 de mayo de 2.014 ; de Albacete, Sección 1ª, de 23 de abril de 2.014 ; de Oviedo, Sección 5ª, de 28 de marzo de 2.014 ; o de Oviedo, Sección 4ª, de 8 de Marzo de 2.014 ). Siguiendo este criterio, no puede olvidarse que la doctrina jurisprudencial siempre ha declarado el efecto retroactivo de la declaración de nulidad con apoyo en el artículo 1.303 del Código Civil (CC ) como efecto propio nacido de la ley que no exige petición expresa ( S. TS 22-11-2.005 ), ratificándolo la sentencia de 13-3-2.012 . Cierto es que en algunas resoluciones el propio Tribunal ha señalado la no retroacción (como ejemplo las sentencias de 29-2-2.009 , la de 15-1-2.010 o la de 13-3-2.012 ), pero no puede olvidarse que en todas ellas lo que no se había producido era un desequilibrio económico, al tratarse de prestaciones de tracto sucesivo o continuas o cuando la restitución es imposible, ya que el efecto del artículo 1.303 parece aplicable a supuestos de contratos bilaterales de prestación única y en los que las dos partes hayan cumplido, pues es en ellos donde se puede producir el supuesto de enriquecimiento injusto. Esa es la consecuencia del contrato de préstamo en la que la aplicación de una cláusula que se considera abusiva ha determinado el desembolso de cantidades correspondientes a la aplicación de la misma que lo único que produce es ese enriquecimiento injusto que debe restablecerse declarando la retroactividad a que se refiere el precepto reseñado.

Es lo que sucede en la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 4ª, de 8 de mayo de 2.014 , en la que se señalan las diferencias entre la acción que resolvía la sentencia de mayo de 2.013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo (acción colectiva de cesación) y la que exigía la de la Audiencia, de nulidad que puede ejercitar cualquier afectado, señalando a renglón seguido que 'no existen razones en este caso para no aplicar la retroactividad, sin que ello suponga contradecir la doctrina de la reseñada sentencia, por cuanto ésta no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de la retroactividad al tratarse de la acción colectiva de cesación (que se eliminasen las cláusulas suelos de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluidos' (con palabras tomadas de la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 27 de marzo de 2.014 . Y termina señalando: 'siendo por tanto la regla general la de la retroactividad, tal y como claramente establece el art. 1.303 al imponer el deber de restitución de las prestaciones habidas en virtud del contrato, no concurriendo en el caso las razones expresadas en la referida ST del Pleno, y que justifican acoger el criterio excepcional por razones de seguridad jurídica y para evitar el enriquecimiento injusto'. Por su parte, la también de esta Audiencia Provincial, de la Sección 5ª, de fecha 28 de marzo de 2.014, en la que puede leerse entre otras cosas: 'La sentencia de 9-5-13 , después de advertir que la retroacción no puede ni debe aplicarse al margen del caso, analiza éste y establece las premisas por las que debe entenderse que no procede la declaración de retroacción. Son once y ninguna de ellas, a juicio de este Tribunal, afronta directamente el presupuesto del enriquecimiento injusto, que es el fundamento del efecto retroactivo. Sólo mediatamente puede entenderse que guardan relación con él la declaración de intrínseca licitud de este tipo de cláusulas y que, según el IBE, la finalidad de su introducción por las entidades bancarias responde a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (los préstamos) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones (premisas B y H), pero, claro, dichas razones pueden explicar el comportamiento del predisponente, pero en nada afectan ni tienen que ver con el enriquecimiento injusto que dentro de la relación y respecto del adherente pudieran haber generado, cuanto más que dichas premisas ignoran otros intereses económicos también a considerar, cuales son los del adherente o consumidor. Y si esto es así, en suma, se encuentra este Tribunal en la tesitura de seguir el precedente de la sentencia de 9-5-13 o el de la propia doctrina del Tribunal que justifica la retroacción en la finalidad de evitar el enriquecimiento injusto de un contrato a costa del otro, y se opta por lo segundo, en cuanto que, analizadas las circunstancias, no se aprecia ninguna que obligue a paliar los efectos absolutos de la declaración de retroacción que dispone el art. 1.303 CC con carácter general'.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga pronunciamiento sobre costas del recurso, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

Con parcial estimación del recurso presentado por la representación del BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Oviedo, en procedimiento ordinario número 221/2.013, debemos, confirmando los restantes pronunciamientos, revocar el que se refiere a la nulidad de la cláusula de la escritura de novación numerada como 1.4 d), que se declara plenamente válida. No se hace declaración sobre las costas del recurso.

Dese al deposito constituido el destino legal

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.