Sentencia CIVIL Nº 285/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 439/2015 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 439/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SANT FELIU DE LLOBREGAT
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 120/2014
S E N T E N C I A Nº 285/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Dª. MARTA FONT MARQUINA
D. RAMÓN VIDAL CAROU
En la ciudad de Barcelona, a 9 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SANT FELIU
DE LLOBREGAT, a instancias de Marta y Jesús Carlos , contra Catalunya Banc, S.A. los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada en los mismos el día dos de febrero de dos mil quince, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo íntegramente la demanda interpuesta en fecha 14 de febrero de 2014 por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Urbea Aneiros en nombre y representación de Marta y Jesús Carlos contra Caixa D'Estalvis de Catalunya, ahora Catalunya Banc, S.A. y declaro la nulidad (anulabilidad) por error en el consentimiento y/o dolo, de la orden de compra de las 5 participaciones preferentes por valor de 1.000 euros cada una adquiridas el 23 de octubre de 2008 aun en poder de los actores en el momento de canje, del contrato de cuenta valores de 23 de octubre de 2008, de la orden de suscripción de 42 titulos de deuda subordinada d ela demandada, de la octva emisión de 13 de noviembre de 2008, por importe de 500 euros cada titulo y del contrato de cuenta valores de 11 de diciembre de 2008, asi como d elas órdenes de canje en secciones de Catalunya Banc subsiguientes a quellos de fecha 18 de junio de 2013. En consecuencia, condeno a Catalunya Banc, S.A., a restituir a Marta y Jesús Carlos la cantidad de veintiseis mil euros, asi como los intereses legales generados dessde el cobro de cada una de las distintas cantidades hasta su devolución, con minoración de dicha cantidad con el importe recibido por la parte actora en el canje, esto es la cantidad de mil seiscientos sesenta y tres euros con doce centimos de euros (1.663,12 euros) por las participaciones preferentes y dieciseis mil doscientos noventa euros con setenta y ocho centimos de euro( 16.290,78 euros) por las obligaciones de deuda sobordinada y con devolución por la parte actora de los rendimientos percibidos durante los años de vigencia de los contratos de 'orden de suscripción de participaciones preferentes' suscrito el 23 de octubre de 2008 con cargo a la misma, y de 'orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada' suscrito en fecha 13 de noviembre de 2008 con cargo a la misma, con los intereses legales desde la fecha de percepción de las remuneraciones. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día veintitres de febrero de dos mil diecisiete.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARTA FONT MARQUINA de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad bancaria apela, la sentencia por la cual se declaran nulos por error vicio en el consentimiento, los contratos de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada sucritos durante el año 2008, y condena a la restitución de las mutuas prestaciones.

Alega en el recurso, reiterando, los motivos de oposición que queda probado en autos, que los actores no se quejaron de los productos y que procedieron a canjear los titulos recuperando la suma de 17.953,50 euros. Reitera, en definitiva, que los productos son titulos valores, que es un contrato de compra-venta, que la venta al FGD impide la devolución de los titulos, que la carga de la prueba del vicio corresponde a los actores, que no existía contrato de asesoramiento. Apela por las costas.



SEGUNDO.- La sentencia ha de ser confirmada por sus propios y extentivos fundamentos juridicos, muy en especial, la valoración de la prueba aportada, de la que no se desprende que se cumpliera con el deber de información, cabal, eficaz, clara y/o suficiente para evitar el error en el consentimiento.

Por ello, ante todo, se ha de estar al supuesto que nos ocupa, puesto que, como en tantas ocasiones se han resuelto las excepciones opuestas por la parte demandada, pero es preciso que quede patente que no se combate con suficientes razonamientos juridicos un eventual error en la valoración de la prueba contenida en los fundamentos Tercero y Cuarto de la sentencia apelada.

Pretende la demandada, sin haberse practicado ninguna otra prueba válida y/o eficaz para acreditar que se ofreció la información precontractual y contractual.

Es doctrina consolidada que no es suficiente la simple entrega de un criptico, que el actor o actores, hayan suscrito en diferentes ocasiones, esta clase de productos, o bien, por último, que se haya rellenado un test de conveniencia, 'standart'.

Dice, entre otras muchas sentencias, el T.S. en la reciente de 20 de abril de 2017, sentencia 245/17, en su parte bastante que:

TERCERO.- Primer motivo de casación. La relación de asesoramiento en la comercialización de productos financieros.

1.- Como venimos repitiendo desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que «[l]a cuestión de si un Servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o possible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribucióno va destinada al público.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

2.- Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

3.- A la vista de esta interpretación, no cabe compartir las conclusiones de la sentencia recurrida sobre la inexistencia de asesoramiento financiero. En efecto, en las dos primeras órdenes de compra no se hace mención alguna al tema y solo en la tercera, por debajo de la firma del ordenante consta un texto impreso que dice que declara que la entidad no ha prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversión. Es decir, en el mejor de los casos, no habría existido tal función asesora en la tercera de las inversiones, pero porque los clientes ya habían comprado el mismo producto con anterioridad, y ahí, según los propios hechos acreditados en la instancia, sí que hubo recomendación de la entidad financiera y, por tanto,asesoramiento en el sentido legal expuesto, ya que junto con las copias de las órdenes de compra y el folleto resumen de la emisión de las participaciones preferentes, se entregó a los clientes un documento titulado «Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión». Es más, resulta contradictorio que en el texto se afirme al mismotiempo que no se ha prestado asesoramiento y que el producto se considera conveniente para el cliente.

4.- En consecuencia, resultaba plenamente aplicable a las tres órdenes de compra de las participacions preferentes el art. 79 bis.6 LMV (en su redacción vigente en esas fechas), que obligaba a la entidad de Servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto.

De igual modo, tampoco cabe considerar que la entidad financiera cumpliera materialmente (es decir, más allà de una simple apariencia formal) estas obligaciones al realizar el test de conveniencia, puesto que el mismo es tan genérico e indeterminado que realmente no indica nada sobre los conocimientos financieros del cliente, como resaltó la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) en el año 2010, al examinar los test de conveniencia que Caja Madrid realizaba a sus clientes para la comercialización de participacions preferentes.



CUARTO.- Los deberes de información de la entidad de servicios de inversión en la comercialización de participaciones preferentes.

1.- En íntima conexión con lo hasta ahora dicho, ha de recordase que, según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero .

2.- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los producotos y Servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de 2.- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 , da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto dela sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantíasexistentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3.- Como hemos advertido, tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicatives de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos conquienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

4.- Ahora bien, como también hemos dicho, la simple omisión de realización de los test de conveniencia y/o idoneidad no presupone por sí misma el incumplimiento del deber de información, ni la prestación errónea del consentimiento por parte del cliente, sino que únicamente facilitan su presunción, que puede ser desvirtuada por la prueba practicada.

A tal efecto, la Audiencia Provincial establece como probado que se entregaron al cliente los documentos relativos al «Resumen de la emisión de participaciones Preferentes Serie II» y el folleto de la propia emisión, obrantes en las actuaciones, y en los que consta una información cumplida, completa y comprensible sobre los riesgos del producto. En concreto, en tales documentos, que podemos considerar precontractuales, y que la sentencia recurrida declara probado que se facilitaron con antelación suficiente, se advierte claramente sobre los siguientes riesgos: no percepción de las remuneraciones; absorción de pérdidas; perpetuidad; orden de prelación en relación conlos acreedores comunes y subordinados del emisor; riesgo elevado de pérdidas tanto en el nominal como en la venta; iliquidez en el mercado y falta de garantía de que los títulos puedan ser revendidos; riesgo de liquidación de la emisión por disolución o liquidación del emisor (Caja Madrid Finance Preferred S.A.) y/o del garante (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid); y riesgo de variación de la calidad crediticia.

5.- En suma, conforme a los hechos declarados probados, aunque hubiera omisiones formales en la comercialización del producto, en relación con la realización u omisión de los test de conveniencia e idoneidad, no cabe considerar que la entidad comercializadora incumpliera sus deberes de información, ni que, como consecuencia de ello, el cliente prestara su consentimiento contractual viciado por error.

6.- Como consecuencia de lo cual, el primer motivo de casación debe ser desestimado.



QUINTO.- Segundo motivo de casación. El test de conveniencia. La prohibición de la autoevaluación del cliente.

1.- En este segundo motivo se denuncia la infracción del art. 79 bis.7 LMV y de los arts. 73 y 74 RD 217/2008 , así como de las mismas sentencias de esta Sala invocadas en el motivo primero.

En el desarrollo del motivo se mantiene, resumidamente, que no cabe la autoevaluación por parte del cliente y que un test de conveniencia que revela cierta experiencia inversora no implica que el cliente tenga experiència profesional, ni conocimientos específicos sobre los productos complejos objeto de contratación.

2.- Aun siendo cierto que el test de conveniencia no fue suficientemente revelador de las circunstancias del cliente, como ha quedado antes expuesto, así como que se debió realizar el test de idoneidad, ello no supone necesariamente, como también se ha dicho, que no se cumplieran los deberes de información, ni que el consentimiento contractual se prestara viciado por error.

3.- Como ya hemos advertido, tales omisiones o incumplimientos hacen presumir el error, pero tal presunción ha quedado desvirtuada por la prueba del ofrecimiento anticipado y suficiente de la información pertinente sobre los riesgos de la contratación de las participaciones preferentes.' Sentada, pues, esta doctrina ha de concluirse en que conforme al perfil de los actores, minoristas y sin conocimientos financieros (ama de casa y conductor de camión), no se facilitó la información necesaria para conocer el riesgo que asumian. Es más, durante años los clientes creyeron que invertian en depósitos de buen rendimiento y sin riesgo alguno.



TERCERO.- Las restantes pretensiones de apelación, idéntica reproducción de la oposición a la demanda, igual suerte de rechazo han de sufrir.

También es doctrina, ya consolidada, la naturaleza de estos títulos, que el contrato es de tracto sucesorio, que al canje no supone confirmación y, que no es de aplicación la doctrina de los actos propios.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones, sob re estas excepciones. Entre otras, sentencias de 9 de febrero de 2017, recurso 151/15 , o de 2 de febrero de 2017, recurso 337/15 , o de 16 de octubre de 2016, recurso 890/14 .

Por todas se reproducen los fundamentos Cuarto, Quinto y Sexto de la más reciente sentencia citada de esta Sección de 9 de febrero de 2017 , '

CUARTO.- Cuestiones sobre el canje de las participaciones preferentes y la venta de las acciones. Se alega por la parte apelante que, por el hecho del canje de participaciones preferentes por acciones impuesto por el FROB, existiría una confirmación implícita del contrato, por lo que se habría sanado cualquier vicio del que adoleciera la adquisición de las participaciones preferentes. También alega que, al haberse comprado después dichas acciones por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS (FGD) ya no es posible ejercitar la acción de anulabilidad contractual. El canje de obligaciones subordinadas por acciones no implica una confirmación o convalidación delcontrato. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el mencionado artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla. Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto (el canje de acciones) con la voluntad de renunciar a los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición de obligacionessubordinadas, pues realmente la actora tuvo poco tiempo para decidir si le convenía el citado canje, por lo que aceptó la oferta del canje ya que era la única vía ofrecida por la entidad financiera para amortizar de algún modo la inversión realizada en los productos complejos de obligaciones subordinadas.

En sentido parecido se pronuncian las Sentencias de la Sección 16 de esta Audiencia Provincial de 6 de mayo de 2015, 27 de mayo de 2015 y de 25 de junio de 2015, así como reiteradas Sentencias de esta Sección 14. En conclusión, debe desestimarse que el canje de obligaciones subordinadas por acciones implicara la convalidación del contrato inicial.

En cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de confirmación tácita, regulada en el artículo 1.314 del Código Civil , debe indicarse que en este artículo se contienen dos supuestos: en primer lugar, la pérdida puramente material, como la destrucción o el extravío o la consumición; y, en segundo lugar, una pérdida jurídica, como puede ser la enajenación de la cosa que no puede recuperarse. En este segundo supuesto entraría la venta de las acciones canjeadas por las acciones, pero como se ha indicado el vicio inicial no se convalida posteriormente y subsiste después de la compra de las acciones por el FROB. Por lo tanto, también debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.



QUINTO.- Cuestiones sobre si la venta de acciones infringe la doctrina de los actos propios.

También se alega que los actores van contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña).

Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ).

El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo quedebe prevalecer es la situación real'. Por otro lado, en la Sentencia de 8 de octubre de 2016 (Recurso 2747/2014) el Tribunal Supremo ha declarado: " 'La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentrasu fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos'. De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm.

545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 demarzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ).

Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia".

Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues, como se ha indicado en el anterior fundamento jurídico, no consta acreditado que cuando los actores adquirieron las participaciones preferentes en el año 2000, como en el canje de lasparticipaciones preferentes por acciones, tuviera un conocimiento cabal del producto contratado. Las actoras se vieron compelidas a acudir al canje de las participaciones por acciones e indirectamente también en la venta de las acciones canjeadas, pues era el único remedio que se le ofrecía para compensar en algo la pérdida sufrida.



SEXTO.- Cuestiones sobre la caducidad y la consumación del contrato.

Antes de analizar si concurrió error al prestar consentimiento debemos referirnos a la cuestión de la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato. Al respecto debe tenerse en cuanto que el artículo 1.301 del Código Civil contiene un plazo de caducidad de cuatro años, aplicable sólo a los supuestos de anulabilidad (como son los casos de vicios del consentimiento), no a los supuestos de inexistencia o nulidad radical del contrato. Al respecto debe recordarse que nos encontramos ante la figura de los contratos de tracto sucesivo, como ya se declaró en la Sentencia de esta Sección de 8 de mayo de 2014 en un casode participaciones preferentes (Rollo 848/2012 ), en los cuales, dado su carácter sinalagmático y la dilación temporal en el cumplimiento de las condiciones contractuales, la consumación se produce una vez se han realizado o podido cumplir las respectivas prestaciones. Por lo tanto, en los contratos sucesivos hasta que no se han podido cumplir todas las respectivas prestaciones no puede entenderse consumado el contrato, por lo que, como destacó la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 en este tipo de contratos 'la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato'. En concreto la referida Sentencia el Tribunal Supremo, en su fundamento jurídico segundo, declaró: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que, en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato».

Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala', agregando más adelante que 'tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil '.

Este criterio ha sido recogido y reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, núm. 769/2014 , que, en el fundamento jurídico quinto, después de analizar la doctrina de la Sentencia de 11 de junio de 2003 , declaró: 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual.

Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementosdeterminantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Proyectando la anterior doctrina al presente caso se deduce que el contrato de depósito de participaciones preferentes y las compras y ventas sucesivas de estos títulos se efectuaron entre los años 2000 y el 28 de julio de 2007, mientras que la demanda se presentó en enero de 2014, por lo que habría transcurrido con creces el plazo de caducidad de cuatro años, sin embargo, como se trata decontratos de tracto sucesivo, el plazo de caducidad se cuenta a partir de la consumación del contrato o de realización de todas sus obligaciones, que todavía no se ha producido en el presente caso, dado que las participaciones preferentes no se han podido amortizar. En consecuencia, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación relativo a la caducidad de la acción ejercitada. ' Tampoco puede prosperar la excepción de caducidad, por ser doctrina consolidadad que la consumación del contrato no se produce hasta que 'se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción', sentencia del TS de 12 de enero de 2015 . Conforme a esta sentencia nadie uede ejercitar una acción si por desconocimiento que no le es imputable no ha podido ejercitarla. Esta doctrina es de larga tradición jurídica, en los contratos de tracto sucesivo.



CUARTO.- Por último, tampoco puedenprosperar los alegatos atinentes a los intereses y la petición de no imposición de las costas.

El juzgador de instancia resuelve conforme a la doctrina más reciente respecto a la devolución de las recíprocas peticiones, a tenor del artículo 1303 del CC . Sin duda no se produce enriquecimiento alguno, ni lo establece el TS en la sentencia de 30 de noviembre de 2016 , en el sentido de que ambas prestaciones devengan el interés legal, conforme a la dicción literal del artículo que dispone no solo la devolución de lo entregado, sino también sin frutos, productos o rendimientos, siendo estos los intereses.

No se aprecia razón alguna para modificar la imposición de las costas conforme al vencimiento objetivo, por cuanto se estima íntegramente la demanda.

La caducidad, a diferencia de lo sostenido por la apelante, no es una cuestión que suscitara dudas en la fecha en que se interpuso la demanda.

Al desestimarse totalmente el recurso de apelación han de imponerse las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del apelante Catalunya Banc, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha dos de febrero de dos mil quince por el Juzgado Primera Instancia 7 Sant Feliu de Llobregat en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR la misma, con expresa condena de las costas de esta alzada al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.