Sentencia Civil Nº 286/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 388/2003 de 06 de Abril de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-02/013722

A.divor.conte.L2 388/03

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 14 Familia (Bilbao)

Autos de Divor.contenc.L2 642/02

Recurrente: Pedro Antonio

Procurador/a: JOSE LUIS ANDIKOETXEA GRACIA

Recurrido: María Purificación

Procurador/a: ANGELA LOPEZ DE LA RIVA CARRASCO

SENTENCIA Nº 286/04

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO, a séis de Abril de dos mil cuatro.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 642/02, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante D. Pedro Antonio , representada por el Procurador Sr. Andikoetxea Gracia y dirigido por el Letrado Sr. Martínez Ruiz y como parte apelada que se opone al recurso Dª María Purificación , representada por la Procuradora Sra. López de la Riva Carrasco y dirigida por la Letrada Sra. López Ezcurdia, con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 10 de Febrero de 2003 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López de la Riva Carrasco, en nombre y representación de DOÑA María Purificación contra DON Pedro Antonio , representado por el Procurador Sr. Andikoetxea Gracia DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del vínculo matrimonial por causa de divorcio de los citados cónyuges, con todos los efectos legales de esta declaración, y DEBO DE ACORDAR Y ACUERDO como definitivas las medidas expuestas en el Fundamento de Derecho Sexto, todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro civil en que conste el matrimonio de los litigantes."

Con fecha 25 de febrero de 2004, se dictó Auto por el Juzgador de instancia, por el que se aclaraba la Sentencia, con tenor literal siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA: Que debo rectificar y rectifico la Sentencia de fecha 10 de Febrero de 2.003, dictada en los presentes autos, en el sentido de que la cantidad que Don Pedro Antonio , deberá abonar en concepto de alimentos para su hijo, será la de 180 Euros mensuales, y no la de 150 euros mensuales que por error se consignó en el Fundamento de Derecho Sexto de la misma.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dichas Resoluciones a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 388/03 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento para votación y fallo del presente recurso, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por la actora Dña. María Purificación , que es de nacionalidad colombiana, acción personal ex arts. 86 y 91, 93 y demás concordantes del Código Civil español, frente a D. Pedro Antonio , que igualmente ostenta la misma nacionalidad colombiana, en base a que contrajeron matrimonio católico en Pereira-Colombia con fecha 23 de julio de 1.983, del que nació un hijo llamado Daniel , el 9 de diciembre de 1.984, que el matrimonio se separó de hecho en el año 1.989, y que en el año 1.999 la demandante se trasladó junto a su hijo a España en busca de trabajo, quedando establecida en Bilbao. Asimismo el esposo rehizo su vida en Colombia, conviviendo con Dña. Amelia , teniendo en 1.993 y 1.995 dos hijos llamados D. Cesar y D. Juan Antonio , y que se trasladaron hacia el año 2.001 a España, residiendo también en Bilbao. La demandante interesa se declare el divorcio del matrimonio, y se atribuya la guarda y custodia del entonces menor de edad Daniel a ella, fijándose una pensión alimenticia a cargo del demandado del 25% de suss ingresos, con un mínimo de 600 euros mensuales. En los fundamentos de derecho no se cita ni se alega derecho colombiano, siendo que el demandado únicamente se opone a la cuantía solicitada como pensión alimenticia para el hijo comun, que considera debe establecerse en 90 euros mensuales.

La sentencia dictada en la primera isntancia estima en lo sustancial la demanda interpuesta, declarando la disolución del vínculo matrimonial por causa de divorcio de los citados cónyuges, en virtud del Código Civil español, y señala la cuantía de 180 euros mensuales la que debe abonar el demandado en concepto de alimentos para el hijo común, ya mayor de edad; interponiéndose recurso de apelación por D. Pedro Antonio en lo referente a la cuantificación de los alimentos a abonar a su hijo Daniel , alegando infracción el art. 145 del Código Civil, en atención a los ingresos y cargas económicos que tiene.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se aplica el derecho material español para declarar el divorcio de un matrimonio celebrado en Colombia entre dos personas que ostentan ambas la nacionalidad colombiana, que rompieron hace años su convivencia de hecho en ese país, y que han establecido por separado recientemente su residencia en Bilbao.

En esta materia de derecho internacional privado, desde la vertiente procesal de la norma de conflicto o conexión internacional, es claro que las leyes procesales españolas serán las únicas aplicables a las actuaciones que se substancien en territorio español ( art 3 de la LECn), que la calificación se hará siempre con arreglo a la ley española ( art. 12.1 CC.), y que, en materia de reclamaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda, serán competentes los Juzgados y los Tribunales españoles, en el orden civil ( art. 22 regla tercera LOP Judicial).

Desde el aspecto substantivo, es de aplicación el art. 107 párrafo primero del Código Civil, que establece las normas de conexión del derecho sustantivo aplicable, a favor de la Ley nacional común de los cónyuges, y subsidiariamente a favor de la legislación de la residencia habitual del matrimonio y en último término, al de Tribunales españoles que resulten competentes. El párrafo 1º del art. 12.6 del Código Civil regula que los Tribunales aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho Español, mientras que el párrafo 2º ha quedado derogado por la Disposición Derogatoria 2.1ª de la LECn, entendiendose sustituído por el art. 281.2 de la LECn. que establece que también serán objeto de pruebas el derecho extranjero, que deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación En esta materia la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo ha sentado que no puede aplicarse de oficio la ley extranjera cuando no se alega de forma suficiente, ni nadie se acoge a ella, y no bastando el simple informe hecho a instancia de parte recurrente, sino que es preciso se refiera expresamente al litigio ..., y que recoja el Texto literal de los preceptos aplicables (así sentencias del T.S. 17 marzo, 23 octubre 1992, y 4 mayo 1995), criterios reiterados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2.000 al exponer que es doctrina de la Sala Primera considerar al derecho extranjero como cuestión de hecho que, por tanto, corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca, que los órganos judiciales tiene la facultad pero no la obligación de colaborar con los medios de averiguación que consideren necesarios, que no puede en España aplicarse de oficio la ley extranjera, cuando la misma no ha sido alegada sucifientemente.

En resumen, es evidente la aplicación al presente supuesto del art. 107 del Código Civil, y, por tanto, que debe resolverse necesariamente conforme con el derecho colombiano, al ser la ley nacional común de los dos cónyuges. Además constituye una cuestión de orden público, de cuya aplicación no pueden las partes sustraerse, y que debe ser apreciada de oficio por este Tribunal.

TERCERO.- No se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas procesales ni de la primera ni de esta segunda instancia, atendiendo a la excepcionalidad del caso planteado, en que el Juzgado debió rechazar la demanda formulada dada la ausencia de alegación y probanza de la ley nacional común de los dos cónyuges, sin que se hayan podido analizar la pretensión del recurso de apelación interpuesto, según los criterios previstos en los arts. 394 y 398 de la LECn.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia de 10 de febrero de 2.003 y del auto aclaratorio de 25 de febrero de 2.003, dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao, en los autos de Divorcio nº 642/02, al apreciarse de oficio por este Tribunal la falta de alegación y prueba del derecho colombiano, al ser la ley nacional común de los dos cónyuges, y, en su consecuencia, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por Dña. María Purificación , representada por la Procuradora Dña. Angela López de la Riva Carrasco, contra D. Pedro Antonio , representado por el Procurador D. Jose Luis Andikoetxea Gracia. Sin especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la primera y segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.