Sentencia Civil Nº 286/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 180/2005 de 11 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00286/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo Apelación Civil

SECCION CUARTA nº. 180/05

MURCIA

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Antonio Jover Coy

D. Andrés Pacheco Guevara

Magistrados

S E N T E N C I A Nº 286

En la ciudad de Murcia, a once de noviembre de dos mil cinco.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia y seguidos ante el mismo con el nº 1.367/2003, -rollo nº 180/05-, entre las partes, actora, Aquagest Levante S.A., con domicilio social en Alicante, calle Los Doscientos nº 6, con C.I.F. nº A-53/223764, representada por la Procuradora Sra. Manrique González y dirigida por el Letrado Sr. Martínez Moya Asensio; y demandada Izar Construcciones Navales, S.A., con domicilio social en Madrid, Paseo de la Castellana nº 55, con C.I.F. nº A-28-04354-5, representada por el Procurador Sr. Bueno Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Feal López.

Versando sobre acción de responsabilidad contractual.

Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de 19 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La expresada resolución contiene el siguiente fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. MARIA DE LOS ANGELES MANRIQUE GONZALEZ en nombre y representación de AQUAGEST LEVANTE, S.A. debo condenar y condeno a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. a los siguientes pronunciamientos:

1.- A sustituir el sistema aerorrefrigerante instalado en la planta de cogeneración de "Aquagest Levante S.A." en Lorca, por el sistema evaporativo o por cualquier otro que resulte idóneo para obtener un factor de detaraje similar al contemplado en el cuadro de la página 6/32 del Anexo I del contrato de 21 de febrero de 2001.

2.- A pagar al actor 61.149,81 euros por coste de reparación de averías y 258.194,80 euros por pérdidas por disminución de la potencia entregada, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda.

3.- No se hace expresa condena en costas".

"Y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Francisco Bueno Sánchez en nombre y representación de IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. debo condenar y condeno a AQUAGEST LEVANTE S.A. a que haga pago al actor reconvencional de 75.202,204 euros más los intereses pactados correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda y sin expresa condena en costas".

Segundo.- Contra dicha sentencia interpusieron ambas partes litigantes recurso de apelación, que tras tenerse por preparados fueron formalizados conforme a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuic. Civil.

Tercero.- Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 180/05, y se señaló el 4 de noviembre de 2005 para que tuviera lugar la votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- La mercantil Aquagest Levante S.A. interpuso demanda de Juicio Ordinario solicitando que se declarara que la demandada Izar Construcciones Navales S.A. había incurrido en incumplimiento del contrato suscrito con la actora, al suministrarle una instalación que, dados los niveles climáticos de la ciudad de Lorca, no podía dar el servicio y prestaciones que se contrataron, y que se condenara a la demandada a sustituir, a su costa, el sistema aerorrefrigerante instalado en la planta de cogeneración de Aquagest Levante S.A. en Lorca, por el sistema evaporativo o por cualquier otro que resultara idóneo para que la temperatura del agua a la entrada del cambiador o "aftercooler" en el sistema de refrigeración de baja temperatura no superara en ninguna época del año los 32 grados centígrados, con apercibimiento de efectuarlo a su costa si no lo realizare en el plazo concedido.

Igualmente solicitaba la actora que se condenara a la demandada a abonar la indemnización procedente por los daños y perjuicios provocados: A) Pérdidas por disminución de la potencia entregada y consecuente aumento del consumo de combustible al disminuir el rendimiento, hasta la fecha de la demanda, la cantidad de 425.074 euros, y B) Pérdidas por averías: 71.327,09 euros.

Finalmente pedía la actora que se declarara la obligación de Izar Construcciones Navales S.A. a indemnizar a Aquagest Levante S.A. en los perjuicios que se le produjeran hasta el momento de la puesta en funcionamiento eficaz del sistema de refrigeración anteriormente referido por las cantidades que se determinaran, una vez conocidos, condenándola a estar y pasar por dicha declaración y a su abono, en su caso, de: A) Los que se originen por pérdidas por disminución de la potencia entregada y consecuente aumento del consumo de combustible al disminuir el rendimiento por causa directa de la temperatura ambiente superior a la permitida, según lo contratado. B) Los que origine la pérdida de producción de energía eléctrica por la paralización parcial o total de la planta de cogeneración, como consecuencia de las obras necesarias para la sustitución del sistema de refrigeración de los motores. Y C) los que se originen por averías derivadas de la causa expuesta en el apartado A, sobre la base de las facturas de sus reparaciones, salvo que sean efectuadas a su costa por la demandada.

Exponía la representación de la actora que en el desarrollo de su actividad empresarial un grupo de empresas de curtido de Lorca le había adjudicado la prestación de un servicio de depuración que conllevaba la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales por un plazo de quince años.

Y en fecha 21 de febrero de 2001 Aquagest Levante S.A. contrató con Izar Construcciones Navales S.A. la instalación de unos motores de cogeneración por un precio de 8.606.493,33 euros.

En una página del Anexo 1 del contrato y dentro del capítulo dedicado al sistema de refrigeración se establecía que la temperatura de agua máxima de entrada sería de 32 grados centígrados.

La planta de cogeneración de energía térmica y eléctrica estaba compuesta por siete grupos electrógenos, y para que la temperatura máxima del agua de refrigeración no superara los 32 grados centígrados era necesario que la temperatura ambiente no superara los 25 grados.

A partir de la primavera de 2003 los motores adquiridos empezaron a funcionar deficientemente, consumiendo mucho más de lo previsto y paralizándose frecuentemente, y la demandada ofreció presentar alternativas al estar la temperatura de agua de refrigeración de aire de carga por encima de 32 grados centígrados, que era la máxima permitida contractualmente. Sin embargo, nada efectivo se hizo por Izar para solucionar el problema, llegando incluso, según la actora, a presionar a Aquagest Levante S.A. para la parada general de la planta y poner su futuro empresarial en manos de Izar Construcciones Navales S.A.

En definitiva, consideraba la representación de Aquagest Levante S.A. que lo solicitado por la actora y que se comprometió a suministrar Izar Construcciones Navales S.A. requería, como esencial para su funcionamiento adecuado, la obtención de una temperatura máxima de entrada de agua del sistema de refrigeración de baja temperatura de 32 grados centígrados, lo que requería a su vez una temperatura ambiente inferior a 25 grados centígrados, por lo que el buen funcionamiento de lo suministrado resultaba imposible en la ciudad de Lorca. Y la demandada era la responsable del proyecto, diseño y suministro de los elementos que componían la planta de cogeneración, y de que el resultado de su funcionamiento respondiera a las demandas térmicas máximas del agua refrigerante del sistema de baja temperatura.

Por la representación de Izar Construcciones Navales S.A., además de solicitarse la íntegra desestimación de la demanda, se formuló reconvención solicitando que se condenara a Aquagest Levante S.A. a pagar a Izar 855.306,22 euros, más intereses moratorios y gastos, al no haber cumplido con su obligación en relación con los dos contratos firmados: el primero de compraventa, que establecía tres plazos para el pago, y el segundo denominado de compraventa y servicios, en virtud del cual Izar vendía a Aquagest el suministro contenido en el anexo 1 al contrato y prestaba una serie de servicios.

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando parcialmente tanto la demanda como la reconvención, y condenó a Izar Construcciones Navales S.A. a sustituir el sistema aerorrefrigerante instalado en la planta de cogeneración de Aquagest Levante S.A. en Lorca, por el sistema evaporativo o por cualquier otro que resulte idóneo para obtener un factor de detaraje similar al contemplado en el cuadro de la página 6/32 del Anexo I del contrato de 21 de febrero de 2001, así como a pagar al actor 61.149,81 euros por coste de reparación de averías, y 258.194,80 euros por pérdidas por disminución de la potencia entregada, más intereses.

Y también condenó a Aquagest Levante S.A. a pagar al actor reconvencional la cantidad de 75.202,20 euros, más intereses pactados.

Consideró el Juzgado que la contienda versaba sobre si el sistema de refrigeración suministrado era apto y adecuado para cubrir las especificaciones técnicas contratadas, porque Izar se comprometía en virtud del contrato a suministrar una serie de elementos o equipos relacionados en el Anexo I del contrato, pero también a desarrollar una actividad finalista para la puesta en funcionamiento de los elementos correspondientes lo que llevaba consigo la obtención de un resultado concreto: el funcionamiento correcto del sistema de refrigeración.

Las pruebas practicadas acreditaron la insuficiencia del sistema de refrigeración suministrado para mantener la potencia nominal en los motores, ya que incluso a una temperatura ambiente de 22 grados centígrados se apreciaba una pérdida de potencia, que no debería producirse hasta superados los 25 grados centígrados. Y a temperaturas superiores a 29'6 grados centígrados no se cogeneraría potencia alguna en el motor, incumpliéndose así el "derating" de la página 6/32 del anexo I.

En definitiva, la demandada incumplió las obligaciones asumidas en el contrato por cuanto el sistema de refrigeración instalado era insuficiente para cumplir las especificaciones técnicas contratadas y cubrir las expectativas pactadas. Pero tampoco se podía ir más allá de lo contratado, como pretendía la actora en su demanda. De ahí que la condena procedente consistía en sustituir el sistema aerorrefrigerante instalado por el sistema evaporativo o por cualquier otro que resultara idóneo para obtener un factor de detaraje similar al contemplado en el cuadro de la página 6/32 del Anexo I del contrato.

También dio lugar el Juzgado a indemnizaciones de 61.149,81 euros por reparación de averías, y a 258.194,80 euros por pérdidas económicas debidas a una menor facturación por venta de energía eléctrica y un aumento de gastos por mayor consumo de gas natural, para lo cual se tuvo en cuenta que la actora pudo paliar con medidas alternativas la producción de los perjuicios, la insuficiente prueba respecto al importe reclamado por tal concepto y la facultad moderadora del artículo 1.103 del Código Civil.

En cuanto a la demanda reconvencional referida al impago de cinco facturas más intereses de demora, apreció el Juzgado que Aquagest Levante S.A. había consignado 749.954,95 euros antes de la interposición de la demanda reconvencional, por lo que reclamándose 825.157,19 euros, se estimó dicha solicitud en la diferencia, sin intereses de demora previos a la demanda por el incumplimiento de lo pactado por parte de Izar.

Segundo.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por Aquagest Levante S.A. consiste en la indebida reducción de la indemnización de daños y perjuicios reclamada. Dicho motivo se entiende limitado a los 425.074 euros por pérdidas económicas, ya que de la cantidad reclamada por averías tenía que descontarse lo que correspondía a operaciones de limpieza de restos de óxido, pendientes de realizar.

Y en relación con dicha reclamación por pérdidas económicas, sí se explicó que la actora pudo paliar con medidas alternativas la producción de tales perjuicios. Además, en las conclusiones emitidas por el perito Ingeniero Industrial D. Jose Manuel se recogen diversas omisiones por parte de Aquagest ( "se tenía que haber observado que...", "si se hubieran dado todas las características que debe aportar la propiedad...", "..al no aportar Aquagest las temperaturas máxima, mínima, etc.") que impiden atribuir en exclusiva la responsabilidad de los perjuicios a Izar Construcciones Navales S.A.

El segundo motivo del recurso de Aquagest Levante S.A. se concreta en la falta de fundamentación al rechazo de la petición de daños a producir después de la demanda.

Es evidente que si se trata de daños a producir son daños futuros, y si son daños futuros son daños hipotéticos, cuya reparación sólo se podrá exigir cuando se hayan efectivamente producido. Por tanto, no es que fuera preciso establecer unas bases claras que permitieran conocer el importe de los daños y perjuicios por simples operaciones aritméticas, sino que lo necesario es que los daños y perjuicios existan y que ello se demuestre, lo que excluye la aplicación del artículo 219 de la Ley de Enjuic. Civil.

El tercer motivo del recurso consiste en la inadecuada condena al pago de la cantidad reclamada reconvencionalmente, que debe ser igualmente rechazado porque está documentalmente acreditada la existencia de la deuda y el hecho de su impago, y si se estima parcialmente la demanda a fin de que la demandada asuma obligaciones derivadas de los contratos firmados, igual razón asiste a la demandada para exigir de la actora que cumpla sus obligaciones, habida cuenta de la reciprocidad de las mismas.

Finalmente, el último motivo alegado es el de indebida condena al pago de intereses.

Sin embargo en la parte dispositiva de la sentencia apelada se condena a ambas partes litigantes, a la actora y a la demandada-actora reconvencional, al pago de cantidades líquidas, imponiéndose en ambos casos el pago de intereses a partir de la fecha de interposición de la demanda. Y tal pronunciamiento debe ser mantenido en virtud del principio de reciprocidad.

Tercero.- El recurso de apelación interpuesto por Izar Construcciones Navales S.A. se basa en primer lugar en una supuesta incongruencia de la sentencia, atendida la pretensión de Aquagest Levante S.A. ejercitada en la demanda. Supone ello entender que siempre que se solicite una declaración de incumplimiento contractual, cuando lo que se aprecia es un cumplimiento defectuoso hay incongruencia. Lo que no es así, ya que quien pide lo más, pide lo menos, y concedido lo menos no se puede hablar de incongruencia, ya que el debate se circunscribió fundamentalmente a determinar si el sistema de refrigeración suministrado por Izar era apto y adecuado para cubrir las especificaciones técnicas contratadas, lo cual tenía que resolverse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.254 y siguientes y 1.124 y concordantes del Código Civil, a la vista de los dictámenes periciales y documentos obrantes en las actuaciones.

Mantiene la representación de Izar que para aplicar el artículo 1.124 del Código Civil se requiere que el objeto sea distinto o que se trate de un incumplimiento absoluto.

Pero según ese criterio carecería de sentido la facultad atribuída al perjudicado de escoger u optar por el cumplimiento, con el resarcimiento de daños y abono de intereses (artículo 1.124, párrafo segundo, del Código Civil).

Las referencias a las acciones de garantía, como aplicables en lugar de la acción del artículo 1.124 del Código Civil, afectan al núcleo del litigio, y siendo una cuestión eminentemente técnica la relativa a los problemas que se plantearon a Aquagest Levante S.A. tras los contratos celebrados con Izar, debe buscarse la solución en los informes periciales, tal como hizo la Juez de Primera Instancia.

El artículo 348 de la Ley de Enjuic. Civil dispone que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

Y si se atiende a las conclusiones contenidas en el informe emitido por el Sr. Jose Manuel, hubo omisiones tanto por parte de Aquagest, como por parte de Izar, lo cual es suficiente para justificar la estimación parcial de la demanda, ya que en un contrato de la entidad del que se celebró Izar tenía que haber pedido por escrito las temperaturas máxima, mínima, etc. para diseñar un sistema de refrigeración lo más acorde posible con las condiciones ambientales que iban a existir en la planta.

Tales consideraciones llevan a la confirmación de la sentencia apelada, porque las dos últimas alegaciones de la apelante Izar Construcciones Navales S.A. estaban en función de la estimación del recurso de apelación puesto que la estimación íntegra de la reconvención dependía de la desestimación de la demanda, lo mismo que el pronunciamiento relativo a las costas.

Cuarto.- Al desestimarse ambos recursos de apelación no procede hacer especial declaración respecto a las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Aquagest Levante S.A., representada por la Procuradora Sra. Manrique González, y por Izar Construcciones Navales S.A., representada por el Procurador Sr. Bueno Sánchez, contra la sentencia de 19 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia, en autos de Juicio Ordinario nº 1.367/2003 de los que dimana este rollo, -nº 180/05-, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial declaración respecto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.