Sentencia Civil Nº 286/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 182/2010 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00286/2011

Rollo Núm. ............. 182/10.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Talavera de la Reina.-

J. Ordinario Núm.......... 181/08.-

SENTENCIA NÚM. 286

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a trece de Octubre de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 182 de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 181/08, en el que han actuado, como apelante TALOBRAS EMPRESA CONSTRUCTORA S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Maria del Pilar García del Olmo; y como apelado, ELECTRICIDAD GODOY S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Francisco Javier Recio del Pozo, y defendido por el Letrado Sr. Jose Luis Cordero Crespo.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 11 de Junio de 2009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que se estima totalmente la demanda presentada a instancia de ELECTRICIDAD GODOY S.A. contra TALOBRAS S.L. y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 8.758,17 euros mas el interés legal del dinero desde el 18 de diciembre de 2007. Con condena en costas a la parte demandada. Que se desestima totalmente la demandada reconvencional presentada a instancia de TALOBRAS SL contra ELECTRICIDAD GODOY SA y debo absolver y absuelvo al demandado reconvencional de las peticiones realizadas con condena en costas al demandante reconvencional."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por doña Maria del Pilar García del Olmo, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alega por la recurrente, como primer motivo de su escrito de apelación de la sentencia, incongruencia de ésta por no respetar los hechos no controvertidos de la demanda y reconocidos por la demandante reconvenida.

Entiende la recurrente que el Juez "a quo" no ha tenido en cuenta que la actora en la contestación al escrito de reconvención reconoció su decisión de abandonar la obra, y por lo que, a su juicio, aquel "no debio entrar a valorar si por una u otra parte existió desistimiento voluntario del contrato firmado entre ambos".

Pues bien, en primer lugar no es cierto que la actora Electriciad Godoy S.L., ejecutora de la obra de que se trata, contratista o mejor subcontratista, haya reconocido dicho abandono de la obra, pues lo que en su escrito dice no es simplemente que abandonara la obra sino que su abandono de la obra fue provocado por la demandada Salobras Empresa Constructora S.L., dueña de la obra, por no haber ésta procedido a pago alguno.

("Esta falta de pago, junto con otros impagos en los que incurrio Salobras en el pago del resto de otros acometimientos en la misma obra y que derivó en el procedimiento cambiario numero 520/2007 y posteriormente de ejecución de títulos judiciales 629/2007, provoco que se decidiese por Electricidad Godoy, S.A., la no continuación de la obra"; escrito de contestación al de reconvencion, folio 114 de los autos).

Lo que de ahí inicialmente cabe deducir no es, como hace la apelante demandada reconvincente, el incumplimiento por la actora demandada reconvincente, el incumplimiento por la actora de sus obligaciones (las de realizar la obra hasta el final), ni tampoco, como hace el Juez "a quo", un mutuo disenso (que sería mutuo incumplimiento), sino mayormente un incumplimiento sólo de dicha demandada. En todo caso lo cierto, como recoge como probado el Juez "a quo" en el Fundamento Jurídico primero de su sentencia tercer párrafo, en relación a los tres presupuestos de la obra que documentan el contrato de arrendamiento de obra entre las partes, presupuestos de fechas e importes respectivos: 30 de marzo de 2007 e importe de 11.252,76 euros; de fecha 27 de abril de 2007 e importe 5.599,84 euros; de fecha 30 de junio de 2007 e importe 1.130,35 euros (documentos nº 1 a 3 de la demanda, folios 8 al 18 de los autos); que la forma de pago pactada fue "el 30% a la aceptación del presupuesto, 60% mediante certificaciones mensuales durante la obra, y el 10% a la entrega de boletines. El actor no ha cobrado cantidad alguna por la obra ejecutada".

Y que la forma de pago pactada fue ésta y no otra, a saber la de "forma de pago a convenir", como sostiene la apelante demandada resulta precisamente de aquellos presupuestos donde, salvo en el segundo de ellos (folio 16 de autos) se dice: en el primero (folio 12 de los autos): "forma de pago 30% contado a la aceptación de presupuesto, 60% contado mediante certificaciones mensualmente durante el transcurso de la obra y 10% contado a la entrega de boletines"; y en el tercero (folio 18 de los autos): "Forma de pago: la misma que el presupuesto original", es decir la misma que la que se contempla en el presupuesto primero.

En primera conclusión: si la demandada no paga lo que debe (nada ha pagado en absoluto de la obra ejecutada, pues no ha pagado lo que aquí se le reclama, el importe de la factura de fecha 16/10/2007, por importe de 8.758,17 euros, ni tampoco las facturas de fechas anteriores, objeto de otros procedimientos recogidos como se ha dicho, en la sentencia recurrida (se acredita en folio 30, 118 a 120 de los autos); y por otra parte no se convino plazo alguno de ejecución (lo reconoce la demandada en su escrito de recurso al defender la inexistencia de forma de pago, y ello en los siguientes términos: "dado que como se puede comprobar en dicho presupuesto no se estableció forma de pago que ahora pueda ser considerada como vinculación contractual que deba cumplir mi mandante, de tal forma que no se convino forma de pago, como tampoco se convino plazo de ejecución" ), difícilmente puede sostenerse el incumplimiento de la actora, o el incumplimiento mutuo, y sí el de la demandada, y con el efecto por tanto de la total estimación de la demanda, como, en cualquier caso, ha hecho esto ultimo el Juez "a quo" acertadamente, y en lo que insistimos a continuación al discutir el tercer motivo del recurso en relación a las excepciones contenido de la demanda reconvencional, y motivo que por esto mismo adelantamos.

SEGUNDO: Constituye el tercer motivo del recurso: inaplicación del principio "exceptio non rite adimpleti contractus".

Entiende al respecto el apelante demandado reconveniente que ha habido incumplimiento por el actor de sus obligaciones, abandonando la obra de forma que "no puede pedir (dicho demandante) el cumplimiento del pago del precio de la obra sí ejecutada, porque, con independencia de que exista el devengo de la cantidad reclamada por el actor, ello no es óbice para que por la vía de la reconvención se solicite la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, en virtud de la exceptio non rite adimpleti contactus" (motivo tercero del recurso).

Pues bien, empieza el apelante por reconocer la ejecución de la obra ("sí ejecutada"), así como "el devengo de la cantidad reclamada por el actor", si bien justifica su incumplimiento y su propia reclamación indemnizatoria en la excepción de contrato cumplido (por la otra parte) defectuosamente, y que equipara el contrato no cumplido, en la medida en que del total de la obra solamente se había ejecutado el 30% (esto último en base al certificado del Arquitecto director de la obra D. Eulalio , folio 80 de los autos, y certificación que, a juicio del apelante, el juez "a quo" ha desconsiderado erróneamente, y lo que se desarrolla en el motivo segundo de su recurso).

Al respecto el juez "a quo" ha establecido en el Fundamento Jurídico tercero de su sentencia, a la hora de "determinar los defectos existentes en la ejecución" que " nos encontramos en un contrato en el que no existen pactados plazos de ejecución, ni se aportan elementos de prueba que puedan llevarnos a tener por probado plazos de ejecución como pactados, o como queridos y que "se debe partir igualmente de que las obras realizadas por la actora estaban bien y correctamente ejecutadas no presentando vicios ni defectos de ejecución, igualmente se debe partir del hecho también cierto de que el demandado no habría cumplido con su única y esencial obligación como era el pago de precio conforme a lo pactado", y que " por la parte demandada no se alega la existencia de partidas mal hechas o mal ejecutadas y se esgrime como único incumplimiento el de los plazos, sin embargo no existen plazos pactados, ni existen pruebas que permitan presumirlos, ni puede el demandado apremiar o exigir el cumplimiento de un plazo cuando no esa cumpliendo por su parte con su única obligación de ir pagando no solo lo ejecutado según se vaya terminando, sino también el pago inicial o primero".

Se haya producido el mutuo disenso a que se refiere el juez "a quo", sea el solo incumplimiento de la demandada apelante (quien, se insiste, ha reconocido que no había plazo de ejecución que cumplir, así como que había obra ejecutada o devengada, y nunca pagada), la conclusión final del Juez "a quo", acerca de la inexistencia de la referida "exceptio" (no la "non rite" sino la de "non adiplendi contactus"), resulta absolutamente razonable y ajustada a derecho.

El motivo debe ser pues desestimado.

TERCERO: Se alega como motivo segundo del recurso error en la valoración de la prueba, cometido por el juez "a quo".

A la hora de revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, obviamente se impone a este tribunal la debida cautela pues no olvida que, en su valoración, aquel parte de una singular posición, que le dota de especial autoridad al respecto, la de poder apreciar directamente la efectividad de los medios de prueba practicados, conforme a los principio de inmediatez, contradicción y oralidad, inherentes al acto de vista que preside, y lo que entendemos veda a este tribunal, en nuevo examen, cualquier rectificación en el uso de aquellos medios por parte del Juez "a quo", con el peligro que ello supondría de "sustituirle" en su actuación jurisdiccional, salvo cuando, de un ponderado examen de lo actuado, se ponga de relieve un claro y manifiesto error, que será nunca norma sino excepción, de dicho juez "a quo".

CUARTO: Concreta la apelante la supuesta equivocación del Juez "a quo" en que este no ha tomado en consideración, a la hora de determinar lo que se debe abonar al demandante (que no ha de ser sino, a juicio de dicho apelante meramente el 30% de la obra) la testifical pericial de D. Eulalio , y atendido en exclusiva a la testifical pericial de la contraparte, proveniente de D. Maximo , siendo el primero el arquitecto director de la obra; así como con en haber pasado por alto dicho juez las declaraciones de Electro Talavera González, S.L. y Telesat, empresas que continuaron la obra (también las facturas correspondientes, folios 136 y siguientes de los autos), y cuya intervención, a juicio de demandado, fue provocada por el abandono de la actora, y que supuso un añadido en la obra de éste del 70%.

El juez "a quo" da de todo ello cumplida explicación, a la hora de fijar el precio debido por la demandada, en el Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia.

Se apoya al respecto en el gran detalle y análisis que de lo facturado (factura de 16 de octubre de 2007, documento 4 de la demanda, folios 19 y siguientes de los autos) ha realizado D. Maximo , comprobando, partida por partida de dicha factura, midiendo partida por partida lo ejecutado, o no, en contraste con lo presupuestado, mientras que D. Eulalio , respecto al certificado que emitió el 9 de enero de 2008, en que expresa que lo acabado ha sido solo del 30% de la obra (folio 80 de los autos), ha reconocido el carácter genérico e indeterminado del mismo.

El Juez "a quo" en el ejercicio del dominio que tiene sobre la prueba de naturaleza personal, por la inmediata observancia de la misma en el acto del juicio, valora las testificales y en especial, como sigue, las declaraciones del arquitecto director de la obra: "Manifiesta, que su certificado esta realizado conforme a proyecto, sin embargo el demandado no ha aportado el referido proyecto a autos como de forma fácil pudo hacer y no ha hecho, privando a este juzgado de conocer el contenido del proyecto, comprobar si concuerda en todo o en parte con los presupuestos o si dejaron partidas para después o se aumentaron nuevas partidas... y privando al juzgado de conocer y dar contenido al certificado del arquitecto que queda hueco y sin contenido porque manifiesta que esta ejecutando el 30% de algo que se desconoce... Por otro lado el arquitecto reconoce que no ha computado partida por partida, sino que ha ido a la obra y ha hecho algo general, sin analizar ni examinar partida por partida siendo que reconoce que tenia ya en su poder la factura documento cuatro del actor que certifica un 30% de un proyecto que desconoce ... un certificado que el propio arquitecto reconoce que es genérico y aproximado... que el porcentaje es del proyecto y no del presupuesto..." (Fundamento Jurídico segundo de la sentencia recurrida)

Nada de lo que dice el juez "a quo" resulta irrazonable y en modo alguno arbitrario.

No ha existido error en la valoración de la prueba de y el recurso debe ser pues desestimado.

QUINTO : Conforme el articulo 398 de Código Penal procede imponer las costas de la instancia al apelante vencido.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Talobras Empresa Constructora, S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 11 de Junio de 2009, en el procedimiento ordinario nº 182/10 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo, a diecisiete de no viembre de dos mil once.