Sentencia Civil Nº 286/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 339/2015 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00286/2015

NOIA Nº 2

ROLLO 339/15

S E N T E N C I A

Nº 286/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a diecisiete de septiembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000160 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de NOIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000339 /2015, en los que aparece como parte demandante- reconvenido-apelante, Fausto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ, asistido por el Letrado D. ANTONIO VIDAL FREIRE, y como parte demandada-reconviniente-apelada, Silvia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCA OLIVERA MOLINA, asistido por el Letrado D. MARIA DEL PILAR RODRIGUEZ FROJAN, FISCALIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, sobre pensión alimenticia y modificación de régimen de visitas. Reconvención: privación de la patria potestad.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMER AINSTANCIA Nº 2 DE NOIA de fecha 6-2-15. Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Fausto Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional INTERPUESTA POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES SRA. MANEIRO CES, en nombre y representación de DOÑA Silvia contra DON Fausto , debo declarar y declaro:

Que ha lugar a modificar las medidas acordadas en la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Noia , en los autos seguidos con el número 330/2009, adoptándose las siguientes medidas:

Privación de la patria potestad del progenitor no custodio DON Fausto .

Suspensión del derecho de visitas del progenitor no custodio, DON Fausto , respecto de la hija menor.

DON Fausto deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 100 euros mensuales.

Y ello sin efectuar expresa imposición en costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Noia en fecha 6 de febrero de 2015 , interpone recurso de apelación la representación de D. Fausto , que vio desestimada su demanda de modificación de medidas definitivas, y estimando la reconvención formulada por la representación de Dª Silvia , acuerda la privación de la patria potestad del progenitor no custodio, D. Fausto , sobre su hija Carina , nacida el día NUM000 de 2003, al considerar la juzgadora a quo, que concurren causas suficientes para ello, cuando el padre ha incumplido de forma grave y reiterada los deberes propios de la patria potestad, como la falta de contacto con la hija desde la separación de los padres, el régimen de visitas establecido en previa sentencia de divorcio de fecha 11 de enero de 2010 , seguido el procedimiento de mutuo acuerdo, salvo en contadas ocasiones en que la ha visitado, incumpliendo además el deber de prestar alimentos, ni tan siquiera se ha preocupado durante años por su educación y formación, consecuentemente acuerda la suspensión del régimen de visitas establecido a su favor en la previa sentencia de divorcio, y rebaja la pensión de alimentos establecida a favor de los dos hijos del matrimonio a la cantidad mensual la de 100 euros, debido a la deficiente situación económica del padre, que el recurrente pretende su revocación, dejándose sin efecto, y la eliminación, subsidiariamente la suspensión, de dicha obligación del pago de alimentos para el caso de que se mantengan los pronunciamientos relativos a la privación total de la patria potestad del apelante, por estar los intereses de los hijos perfectamente cubiertos, en su defecto, pretende se reduzca la cuantía de la pensión a lo máximo posible.

SEGUNDO.-Como dijimos en anteriores ocasiones, como en sentencia de fecha 8 de mayo de 2013 : 'El nacimiento de una persona genera un vínculo jurídico con sus progenitores del que dimana un haz de derechos y obligaciones. En las primeras etapas de su desarrollo, el menor precisa de un mecanismo de protección personal y patrimonial, que se desenvuelve dentro del ámbito de la atribución por ministerio de la ley de la patria potestad a sus padres en igualdad de condiciones. En este sentido, se expresa el artº 154 del CC , cuando señala que: Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes.

Es decir que el ejercicio de la patria potestad, mediante el cumplimiento de tales deberes, pretende garantizar la asistencia moral, afectiva, física y jurídica del menor, de manera tal que su incapacidad natural no le impida el libre desarrollo de su personalidad.

En este sentido, la STS de 9 de julio de 2002 proclama que viene configurada 'como una función instituida en beneficio de los hijos... y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( SSTS 9 de septiembre de 1960 y 8 de abril de 1975 )'.

Constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor ( STS de 10 de febrero de 2012 ).

Es necesario claro está que el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad ha de quedar debidamente acreditado. Así se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 , cuando declara que 'en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada'.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 , ambas citadas y ratificadas en cuanto a su doctrina, por la STS de 10 de noviembre de 2005 , se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

La privación de la patria potestad interesada requiere, además, como requisito de imprescindible constancia, ponderar que la misma sea conforme con el interés y beneficio del hijo de los litigantes, apreciación que tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales, calificándola la STC 141/2000, de 29 mayo , como 'estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional', destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (asimismo SSTC 143/1990 , 298/1993 , 187/1996 y 114/1997 , así como el ATC 28/2001, de 1 febrero ).

La jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, de los padres biológicos y de los restantes afectados, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos; declarando que no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas, sino que se amplían ex lege las facultades del Juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente el tantas veces aludido interés del menor ( STC 58/2008, de 28 de abril , FJ 2).

Y ya con respecto al núcleo de la presente cuestión controvertida en la alzada, la STS de 10 de febrero de 2012 proclama que: 'las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'.

Por su parte, en el sentido expuesto, la STS de 6 de febrero de 2012 proclama que: 'la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo)'.

TERCERO.- Pues bien, en el presente caso, lo que consta probado es que debido al grave problema con las bebidas alcohólicas y drogas sufrido durante años por D. Fausto , el padre, aquí parte apelante, se deteriora la relación de pareja, dando lugar a su separación de hecho, y posterior sentencia de divorcio de 11 de enero de 2010 , perdiendo contacto con sus hijos, Fausto , hoy mayor de edad (nacido el NUM001 de 1996), y Carina , en la actualidad de unos 11 años de edad, a los que no ve salvo en contadas ocasiones.

Consta acreditado que D. Fausto en el mes de febrero de 2009 inicia tratamiento en el servicio ambulatorio de la Unidade Preventivo-Asistencial de Drogodependencias de la Casa Do Mar de Noia por presentar problemas de adicción a las bebidas alcohólicas, y en el mes de junio de 2013 es incluido en un programa libre de drogas en el que permanece en la actualidad.

Pues bien, se alega por el padre que si omitió sus deberes con respecto a su hijos fue debido a tal situación, que en la actualidad parece que ha superado, o al menos se encuentra en vías de superación, sometiéndose a tratamiento de deshabituación, habiéndose encontrado sin trabajo estable durante largos periodos de tiempo, consta como demandante de empleo desde al menos principios del 2015, razón por la que alega no poder hacer frente al pago de la pensión de alimentos establecida en sentencia de divorcio. Cierto que consta que en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cinco de A Coruña fue condenado, por conformidad de las partes, por un delito de impago de pensiones en el periodo de enero a junio de 2012, a la pena de siete meses de multa con una cuota diaria de 5 euros.

En tales circunstancias, si el padre no se comunicó antes con su hija no cabe imputarlo a una conducta de desinterés o abandono por su parte, más bien a sus problemas con el alcohol y las drogas, que deterioraron además la relación entre los padres, y por otra parte, es evidente que no procede que se pretenda sustituir al padre biológico por la actual pareja de la madre.

Por lo que una vez que en la actualidad ha superado de forma importante sus adiciones, consideramos en razón al interés de la hija menor, Carina , al ser en estos momentos mayor de edad su hijo Pedro Enrique por lo que nada debemos resolver en relación al mismo, que no es beneficioso para la niña que el progenitor no custodio se vea privado o suspendido en el ejercicio de la patria potestad, cuando no concurren causas objetivas, de entidad suficiente, para considerar que concurre un motivo legítimo para privar al padre de la patria potestad de su hija, ni que su ejercicio encierre un riesgo para la menor, siempre que el padre mantenga esa conducta de rehabilitación de sus adicciones, razón por la que pretende retomar la relación paterno-filial con su hija. Estimamos, que no podemos elevar a tal condición jurídica la actualmente distante relación entre padre e hija, y el interés de la menor no radica en privar al padre del ejercicio de la patria potestad, ante un eventual regreso y necesidad de la niña de estar asistido de tal mecanismo protector, por todo ello el motivo del recurso debe ser estimado.

CUARTO.- En lo que se refiere al régimen de visitas, que afecta de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores, ya que son éstas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán, de modo decisivo, a la configuración del carácter y personalidad del menor, es el interés de los hijos el que debe ser tomado en cuenta para establecer dicho régimen con prevalencia sobre el lógico deseo de los progenitores de tenerlos consigo. Por lo que, ante la falta de contacto paterno-filial a raíz de la ruptura de convivencia de los padres, lo que procede es recuperar la normalidad en las relaciones del padre con su hija de un modo progresivo, si bien es cierto que debe ser restrictivo, lo que está justificado, en razón del mismo parecer de la niña debida a la ruptura de relación con el padre desde hace tiempo, que aconseja en interés de la menor reiniciar progresivamente, estableciendo nosotros los sábados de fines de semana alternos, de 11:00 a 13 horas, y durante un año desde la fecha de esta resolución, y una vez superada esta fase, pueda en ejecución de sentencia solicitarse su revisión a instancia de parte, la modificación del régimen establecido, debiendo recabar el Juzgado los informes que estime convenientes, todo ello, atendiendo al beneficio de la hija menor de edad.

QUINTO.- Es indiscutible el deber del padre de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluyendo su educación e instrucción ( art. 142 CC ), que debe prestarse en proporcionada cuantía al causal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ).

Por ello acreditado en esta alzada el cambio de circunstancias en la situación laboral del progenitor, en situación de desempleo desde al menos el año 2015, si bien reconoce ser perceptor de prestación asistencial por cantidad mensual de 426 euros, el Tribunal considera proporcional la cuantía fijada en la sentencia apelada, como pensión alimenticia a favor de sus hijos, máxime cuando Carina es menor de edad, de 100 euros mensuales, para cubrir la necesidades más básicas de los hijos, teniendo en consideración además que la madre únicamente percibe ingresos por la misma cantidad de 426 euros mensuales, si bien reconoce que su actual pareja percibe unos 2000 euros, pero es evidente que no está obligado a prestar alimentos a los hijos de Dª Silvia .

El Tribunal Supremo en sentencia de 2 de febrero de 2015 se indica que lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

En el caso, no encontrándonos ante un alimentante absolutamente insolvente que no puede atender a sus propias necesidades ( STS de 2 de marzo de 2015 ), el motivo del recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- Procede por tanto la revocación parcial de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Noia en fecha 6 de febrero de 2015 , la que revocamos, en el sentido de dejar sin efecto la medida de privación de la patria potestad, y fijamos el régimen de visitas a favor del padre en relación con su hija Carina , en defecto de acuerdo de los progenitores, los sábados de fines de semana alternos, desde las 11:00 a las 13:00 horas, la recogida y devolución de la hija será siempre efectuada por el padre en el domicilio de la madre, régimen que podrá ser revisado, a instancia de parte, en fase de ejecución de sentencia, a partir de un año desde la fecha de esta sentencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.