Sentencia Civil Nº 287/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 219/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 219 de 2.016

Juzgado de 1ª Instancia de Segorbe

Juicio Ordinario número 91 de 2.014

SENTENCIA NÚM. 287 de 2.016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a doce de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día tres de noviembre de dos mil quince por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Segorbe en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 91 de 2014.

Han sido partes en el recurso, como apelante, DIRECCION000 C.B., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Luis Enrique Bonet Peiró y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Ernesto Bonet Peiró, y como apelado, Doña Gloria , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Joaquín García Belmonte y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Francisco Almenar Galarza.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece:'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de DIRECCION000 C.B. contra Gloria , y condeno a Gloria a abonar a DIRECCION000 C.B. la cantidad de SIETE MIL TRESCIENTOS DOCE EUROS CON TRES CÉNTIMOS (7.312,03 euros €), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda e imponendo a cada parte la obligación de pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de DIRECCION000 C.B., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando íntegramente los pedimentos de la demanda, condenando a Doña Gloria , a satisfacer a los actores la suma de 28.612,68 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la reclamación extrajduciial (acto de conciliación celebrado el día 8 de marzo de 2013), en concepto de pago de la suma resultante de la liquidación practicada, reconocida por la demandada, en el Acta de reconocimiento de deuda suscrita con motivo de la rescisión del contrato de obras suscrito con el actor, para la construcción de una vivienda unifamiliar sita en Soneja, CALLE000 , NUM000 , y con imposición a la demandada de las costas de este procedimiento. Teniendo por satisfecho a cuenta del principal de la condena la suma de 7.312,30 € consignada por la demandada en fecha 23/11/2015, que solicitaba les fuera entregada a cuenta del pago de la cantidad adeudada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 17 de febrero de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 4 de mayo de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 27 de mayo de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. DIRECCION000 , C.B. se presentó el 11 de septiembre de 2.013, demanda de juicio monitorio contra Dª Gloria , en reclamación de la cantidad de 28.618,99 euros. Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: La demandada en su condición de promotora, concertó los servicios de la entidad actora en el mes de mayo de 2.011, para la construcción de una vivienda unifamiliar sobre un solar sito en Soneja, bajo la dirección del arquitecto D. Modesto y la aparejador Dª Benita , obras que comenzaron en el mes de octubre de 2.011. El 27 de agosto de 2.012, la dirección técnica de la demandada comunicó al actor que la promotora había decidido resolver de forma unilateral el contrato suscrito con la constructora y tras una reunión celebrada esa misma tarde, de conformidad entre ambas partes y con la asistencia y asesoramiento del arquitecto y aparejador que dirigían la obra, hicieron un balance de los trabajos ejecutados al objeto de preparar la documentación necesaria para fijar el importe de la deuda pendiente de pago, documentación que suscribieron el siguiente día 28 de agosto, mediante la firma conjunta del acta de rescisión y reconocimiento de deuda, en el que se fijaba el importe de la suma adeudada por la demandada en la cantidad de 28.649,05 euros, suma que la demandada se comprometía a pagar en breve plazo, habiéndose deducido la cantidad de 30,06 euros, valor de unos cristales pendientes de colocar.

Por Dª Gloria se presentó escrito de oposición a la demanda de juicio monitorio alegando no adeudar la cantidad reclamada ya que no se han ejecutado las obras conforme se indica en las facturas que se reclama por lo que refiere a los lucidos exteriores e interiores de la vivienda, los mármoles de las ventanas tienen distintas medidas, el 'shunt' del aseo de la planta baja ha sido ejecutado de forma defectuosa y se han aumentado las mediciones del volumen de tierra para la construcción del sótano.

Ante la oposición formulada, la entidad demandante formuló demanda de juicio ordinario solicitando en el suplico se condene a la demandada al pago de la cantidad de 28.612,68 euros, con fundamento en los hechos de la demanda de juicio monitorio, rechazando que se hubiera facturado por obras no ejecutadas y que se éstas fueran defectuosas.

La demandada contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora solicitando se desestimara la demanda en base a las siguientes hechos, expuestos en síntesis: La actora pretende cobrar obras que no han sido realizadas y, además, ha cobrado obras que no ha realizado, sobrevalorando las mediciones de las obras realizadas, por lo que se impugna los siguientes conceptos:

1º.-Lucido de la fachada.Se contrató maestreado fratasado y así se ha facturado por importe de 4.513 euros. Sin embargo, la actora simplemente ha lucido mal la fachada sin maestrear ni fratasar, por lo que no adeuda los 4.513 euros.

2º.-Los lucidos interiores.Se contrataron maestreados y se facturó maestreado fratasado por importe de 7.668,93 euros. Sin embargo la actora simplemente ha lucido mal los paramentos sin maestrear, por lo que no adeuda la citada cantidad.

3º.-Faltan las persianas y las guías de las ventanas de los aseos.Por lo que no se adeuda la cantidad de 503,02 que reclama la actora.

4º.-Existe una diferencia importante en la medición de la partida 1.1 'excavación a cielo abierto'.Se certifican 92,58 m3 adicionales, por lo que se ha facturado y cobrado 2.271,66 euros de más.

5º.-El cuarto de aseo de planta baja no dispone de 'shunt' de ventilación.Por lo que la actora adeuda a la demandada 1.500 euros por dicho concepto.

6º.-Defectuosa ejecución del vierteaguas de las ventanas.Ascendiendo el importe de su reparación a 1.800 euros.

7º.-Exceso de mediciones en distintas partidas.Se han facturado y cobrado de más a la demandada, lo que supone un exceso de 4.822,22 euros.

Las cantidades antes reseñadas suman 23.078,83 euros, por lo que descontada de la suma reclamada resultaría la cantidad de 5.533,85 euros a favor de la actora. No obstante, como la demandada tendría que abandonar la vivienda para proceder a la reparación de dichos defectos, dichos gastos superarían los 5.533,85 euros, por lo que la demandada nada adeuda a la actora.

La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y condenó a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 7.312,03 euros, más los intereses legales desde la presentación de la demanda sin hacer expresa condena de las costas, con fundamento en que de la cantidad reclamada por la actora debe deducirse la suma de 21.300,65 euros, importe de las obras no ejecutadas y sí presupuestadas.

Contra la referida sentencia interpone recurso de apelación la parte actora solicitando su revocación y, en su lugar se estime en su integridad la demanda por ella formulada.

SEGUNDO.-La parte apelante fundamenta el recurso en la errónea valoración de la prueba practicada. Argumenta la parte recurrente que la cantidad reclamada es la que se fijó en el reconocimiento de deuda firmado por la demandada, una vez rescindido de mutuo acuerdo el contrato, fijándose el importe de conformidad con lo informado por los arquitectos que fueron contratados por la propia demandada como promotora de la vivienda.

Si bien la cantidad que se reclama por la entidad demandante es la que aceptó la demandada en el reconocimiento de deuda, tras la rescisión de mutuo acuerdo del contrato de arrendamiento de obra, no es menos cierto que ambas partes litigantes en el acto de conciliación celebrado ante el Juzgado de Paz de Soneja (folios 31 y 32 de los autos) acordaron valerse de técnico competentes propuestos a instancia de parte a objeto de valorar las posibles deficiencias. Es decir, que la parte actora reconoció que pudieran existir esas deficiencias que se valorarían tras el examen de los técnicos, lo que no impide que, a pesar de ese reconocimiento de deuda, la demandada pueda discrepar de la cantidad reclamada por la actora por la existencia de esos supuestos defectos constructivos.

La sentencia recurrida se basó en el informe del perito designado judicialmente, D. Jose Daniel para deducir de la cantidad reclamada la suma de 21.300,65 euros en que el perito judicial valora las obras no ejecutadas por la demandante y que fueron facturadas.

La parte apelante alega que deben tenerse en cuentas las otras pruebas practicadas para determinar la cantidad realmente adeudada, debiendo valorarse el informe pericial del perito designado judicialmente en relación a esas otras pruebas que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta.

La parte actora en su escrito de contestación a la demanda aporta como documento nº 1 un informe pericial elaborado por los arquitectos D. Juan Enrique y D. Aquilino (folios 122 a 143 de los autos). En dicho informe se valoran las obras no ejecutadas por la actora y facturadas, así como el importe de la reparación de las deficiencias constructivas en la suma global de 19.422,22 euros (folio 128 de los autos). La referida cantidad es inferior a la que indica la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda de 23.078,83 euros como cantidad indebidamente facturada, e inferior también a la cantidad de 21.300,65 euros que establece el perito judicial (folio 202 de los autos) y que acoge la sentencia de primera instancia, lo que viene a poner de manifiesto la discrepancia de la propia parte demandada con lo informado por su propio perito y la dificultad para determinar la cantidad exacta que debe deducirse de la reclamada en la demanda, debiendo examinarse los distintos conceptos de las facturas en que la parte demandada y los peritos han discrepado.

1º.-Lucido de la fachada.Se indica en la contestación a la demanda que se contrató maestreado fratasado y así se ha facturado por importe de 4.513 euros. Sin embargo, la actora simplemente ha lucido mal la fachada sin maestrear ni fratasar, por lo que manifiesta que no adeuda los 4.513 euros.

El perito Sr. Juan Enrique valora su ejecución en 5.900 euros (folio 126 de los autos), y el perito judicial D. Jose Daniel en 4.024,24 euros (folio 195 de los autos).

De la prueba practicada ha quedado acreditado que la fachada exterior no se hizo de forma maestreada como se indica en las facturas emitidas por la demandante, así lo reconoce la propia parte actora, sin embargo, manifiesta que la mención que se hacía en la factura de fachada maestreada fue debido a un error al confeccionar la factura, por lo que la cantidad que figura en la misma se corresponde con lo realmente ejecutado.

De la prueba pericial practicada queda acreditado que se lució la fachada sin maestrear y que para dejar la fachada maestreada se debe actuar sobre la citada fachada, calculando el perito judicial en 4.024,24 euros el importe de dichos trabajos. En consecuencia, debe descontarse de la cantidad reclamada por la actora la citada cantidad de 4.024,24 euros.

2º.-Los lucidos interiores.Se alega por la demandada que se contrataron maestreados y se facturó maestreado fratasado por importe de 7.668,93 euros. Sin embargo la actora simplemente ha lucido mal los paramentos sin maestrear, por lo que no adeuda la citada cantidad.

Ha quedado acreditado que los lucidos interiores se efectuaron sin maestrear, como así reconoce la parte actora, habiendo valorado el perito judicial el coste de las tareas para dejar maestreada los lucidos interiores en 3.664,47 euros los paramentos verticales y en 1.697,71 euros los paramentos horizontales, en total la cantidad de 5.362,18 euros (folio 196 de los autos) que deben ser descontados de la cantidad reclamada por la actora.

3º.-Persianas y las guías de las ventanas de los aseos.Alega la demandada que no se han colocado, por lo que no se adeuda la cantidad de 503,02 que reclama la actora.

Se indica en el informe del perito judicial (folios 196 y 197 de los autos), que según la partida 9.14 del presupuesto del proyecto y el mismo número de la 7ª certificación, debían tener 'Capialzado sistema monoblock', guías de persianas y lamas de aluminio incorporado. Sin embargo, no tienen sistema monoblock, guías ni lamas de aluminio, lo que se valora en 260 euros, que debe descontarse de la cantidad reclamada en la demanda.

4º.-Medición de la partida 1.1 'excavación a cielo abierto'.Según alega la demandada se certifican 92,58 m3 adicionales, por lo que se ha facturado y cobrado 2.271,66 euros de más.

El perito judicial en su informe indica que existe un exceso de facturación aunque manifiesta que lo ideal hubiera sido haber podido ver todo el solar antes de la excavación para valorarla adecuadamente dicha partida. Calculando una diferencia de coste de 1.824,22 euros, más 233,51 euros por el transporte de lo excavado (folio 197 de los autos).

La parte actora se opone a la reducción de dicha partida por cuanto el exceso en la excavación estuvo motivada por la aparición de piedra muy dura y que el terreno no se hallara a ras de calle como inicialmente decía el proyecto del arquitecto.

Para resolver la cuestión que se plantea debe tenerse en cuenta las manifestaciones de los testigos D. Modesto y D. Gaspar , el primero arquitecto superior elegido por la propia demandada y el segundo la persona que llevó a cabo la excavación, los cuales manifestaron que el exceso en la facturación en relación al presupuesto inicial estaba justificado porque el terreno no estaba a ras de calle, sino que existía una sobreelevación de piedra muy dura, lo que motivó que tuviera que hacerse más excavación de la prevista.

En consecuencia, debe tenerse por justificada la factura emitida por la actora en el citado concepto y no descontar cantidad alguna a la reclamada en la demanda.

5º.-'shunt' de ventilación del aseo.Se alega por la demandada que no ejecutó el 'shunt' de ventilación del aseo, por lo que la actora adeuda a la demandada 1.500 euros por dicho concepto.

Del informe del perito judicial (folios 197 y 198 de los autos) se acredita que el aseo de la planta baja ventila por un tubo situado encima de la puerta de salida del lavadero, incumpliendo la normativa de salubridad, al exigir que las bocas de expulsión deben colocarse separadas 3 metros como mínimo de cualquier entrada de ventilación, por lo que entiende que debe reconducirse el tubo de extracción a la cubierta, lo que valora en 1.500 euros.

La parte actora alega que el Shunt de ventilación no estaba en el proyecto por lo que no es atribuible a la empresa constructora que no se haya ejecutado en la forma que indica el perito.

Aunque el 'shunt' de ventilación de un aseo no estuviera en el proyecto no exime al contratista de ejecutar dicha obra que resultaba necesaria, por cuanto todo aseo debe tener una ventilación, como indicó el perito. La propia empresa constructora ejecutó la obre consistente en dotar de ventilación al aseo pero lo hizo de forma inadecuada, por lo que debe ser corregido a costa de la empresa constructora demandante, debiendo deducirse de la cantidad reclamada en la demanda la referida cantidad de 1.500 euros.

6º.-Ejecución del vierteaguas de las ventanas.Alega la parte demandada que se ha ejecutado defectuosamente, ascendiendo el importe de su reparación a 1.800 euros.

Según informa el perito judicial (folio 198 de los autos), existen diferencias apreciables en la longitud del vuelo de los vierteaguas respecto al plano de la fachada. Tratándose de un defecto de acabado que valora en 220 euros el importe de su corrección, cantidad que debe descontada de la reclamada en la demanda.

7º.-Mediciones en distintas partidas.Se alega por la parte demandada que en las mediciones de diferentes partidas se han facturado y cobrado de más a la demandada, lo que supone un exceso de 4.822,22 euros, como así se indica en el informe del perito D. Juan Enrique que aporta a su escrito de contestación a la demanda. Sin embargo en el informe del perito judicial D. Jose Daniel , ese exceso de medición ascendería a una cantidad aproximada de 10.000 euros, resultado de restar al importe total de 21.300,65 euros, los 11.366,42 euros, a que ascienden los defectos que deben descontarse según se ha expuesto anteriormente. Por tanto una cantidad muy superior a la indicada por la propia parte demandada en base al informe del perito Sr. Juan Enrique .

En el acto del juicio depuso como testigo el arquitecto superior D. Modesto que fue contratado por la propia demandada en su condición de promotora. El citado testigo manifestó que las mediciones que aparecen en las certificaciones, que luego se trasladan a las facturas, fueron realizadas por el arquitecto técnico que midió todo lo que se realmente se hacía en la obra, teniendo plena confianza en el arquitecto técnico, que procedía a medir las diferentes partidas de obra una vez finalizadas. Las certificaciones de obra estaban suscritas por los arquitectos intervinientes y por la demandada promotora dando así plena conformidad a las mismas. Debe tenerse en cuenta la circunstancia del citado testigo, arquitecto superior, que fue contratado por la demandada, por lo que no puede dudarse de su imparcialidad y razón de ciencia en relación a la cuestión controvertida. Debiendo estarse a las mediciones de obra que constan en las certificaciones coincidentes con las que se contienen en las facturas emitidas por la actora, por lo que no procede descontar cantidad alguna por dicho concepto a la cantidad reclamada en la demanda.

Por último en relación a las puertas colocadas en la vivienda, ningún defecto cabe atribuir a la empresa constructora, por cuanto como declaró el testigo D. Pio , titular de la empresa de carpintería, las puertas que se instalaron fueron elegidas por la propia demandada, que cambió el modelo inicialmente presupuestado, por lo que no procede deducir cantidad alguna por dicho concepto.

De conformidad con las anteriores consideraciones, procede estimar en parte el recurso de apelación, determinando como cantidad a satisfacer por la demandada la de 17.246,26 euros, resultado de restar a la cantidad reclamada en la demanda de 28.612,68 euros, la cantidad de 11.366,42 euros, importe de las obras no ejecutadas o defectuosamente realizadas, como se ha expuesto anteriormente.

TERCERO.-En cuanto a las costas de la alzada la parcial estimación del recurso de apelación determina que no se haga expresa imposición, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.EC . Debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Queestimando en parteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de ' DIRECCION000 , C.B.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Segorbe en fecha tres de noviembre de dos mil quince , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 91 de 2.014,debemos revocar y revocamos en partela resolución recurrida, y en su lugar, se condena a Dª Gloria a que pague a la actora la cantidad 17.246,26 euros, deduciendo las cantidades que haya podido satisfacer con posterioridad a la interposición de la demanda, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de presentación de la demanda.

No se hace expresa condena de las costas causadas en ambas instancias, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar en parte el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia, contra la que cabe interpone recurso de extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional, y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.