Sentencia CIVIL Nº 287/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 682/2016 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00287/2017
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ER
N.I.G. 32054 42 1 2016 0000080
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000682 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000020 /2016
Recurrente: BBVA SEGUROS SA
Procurador: D. JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA
Abogado: D. JUAN REIG GURREA
Recurrido: Dª Paloma
Procurador: Dª LUCIA SACO RODRIGUEZ
Abogado: D. LUIS ROMERO BUENO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Antonio Piña Alonso, Presidente,
doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00287/2017
En la ciudad de Ourense a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ourense, seguidos con
el nº. 20/16, Rollo de apelación núm. 682/16, entre partes, como apelante la entidad BBVA Seguros, S.A.,
representada por el procurador de los tribunales D. José Mª Fernández Vergara, bajo la dirección del letrado
D. Juan Reig Gurrea y, como apelada, Dª Paloma , representada por la procurador de los tribunales Dª Lucía
Saco Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. Luis Romero Bueno.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 23 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por DÑA. Paloma representada por la Procuradora Sra. Saco Rodríguez y asistida del letrado Sr. Romero Bueno, y como demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el Procurador Sr. Fernández Vergara y asistido de la letrada Sra. González Fidalgo en sustitución de su compañero el Letrad SR. Reig, y CONDENO A LA DEMANDADA A ABONAR A LA ACTORA 57.825,18 euros más los intereses según lo dispuesto en el fundamentos jurídico segundo in fime y costas procesales '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad BBVA Seguros, S.A., recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante Doña Paloma ejercita en este procedimiento demanda en reclamación de la cantidad de 57.825,18 euros contra la aseguradora BBV Seguros SA en base a una póliza colectiva suscrita el día 1 de febrero de 1994 a la que se adhirió la demandante en virtud de la que se aseguraba el riesgo de fallecimiento e invalidez permanente absoluta, situación esta última que le fue reconocida en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ourense de fecha 18 de septiembre de 2012 , confirmada mediante resolución del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de octubre de 2014 . La aseguradora demandada se opuso a la demanda alegando que la póliza en base a la que se formula la reclamación fue cancelada, suscribiéndose una nueva el día 29 de febrero de 2000, en la que se formuló a la demandante un cuestionario de salud en el que, por dolo o culpa grave, ocultó deliberadamente los padecimientos que venía sufriendo y que, de ser conocidos, hubieran determinado que no se concertara el contrato o se hubiera hecho en forma distinta, por lo que, en base a lo dispuesto en los artículos 89 y 10 de la Ley 50/1980 de Contratos de Seguro , considera que ninguna cantidad debe abonar a la demandante. En la sentencia dictada en primera instancia se estimó íntegramente la demanda condenando a la demandada a abonar a la actora la suma reclamada, considerando que la segunda póliza es simplemente actualización de la primera y que la actora no faltó a la verdad en el cuestionario de salud pues en el que aparece incorporado a la primera póliza no se le formuló ninguna cuestión sobre su estado psíquico y el que se unió a la segunda no se le formuló realmente lo que deduce de un dato objetivo como es el peso de la asegurada, que es totalmente erróneo.

Frente a dicha resolución se interpone por la aseguradora el presente recurso de apelación basado en el error en la valoración de la prueba en que, a su juicio, había incurrido la juzgadora de instancia al considerar que se trata de un solo contrato cuando el primero se había cancelado y el segundo incluye coberturas no aseguradas en el primero, se contempla la actualización anual del capital asegurado y se eleva éste de forma sustancial. Además insiste en que la actora conocía las dolencias que venían aquejándola desde el año 1980 cuando sufrió un ictus transitorio que le ocasionó un trastorno bipolar, que es uno de los padecimientos que han determinado la declaración de invalidez absoluta, ocultando tales datos sobre su salud al suscribir el contrato, incurriendo así en dolo o culpa grave determinante de la exoneración de pago de la indemnización pactada. Finalmente mantuvo también que la indemnización, en todo caso, sería la correspondiente al año 2012, fecha en la que la actora entiende que se realizó el riesgo, que ascendería a 52.449,14 euros, y que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguro se devengarían desde que se le comunicó la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, no desde la fecha en que se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social al no haber tenido conocimiento de ella. La actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión planteada ha de partirse de los siguientes hechos: La demandante Doña Paloma , nacida el día NUM000 de 1953, en el año 1980 sufrió una hemiparesia derecha, con pérdida del tono muscular, en forma de ictus transitorio, a partir del que surgen una serie de cuadros depresivos (tristeza intensa, sentimiento de inutilidad, pensamiento autolítico, cuadros de desorientación temporo-espacial...), por los que comenzó a ser tratada por el Servicio de Salud Mental del Complexo Hospitalario de Ourense. En el año 1986, tras un intenso estrés laboral entró en desequilibrio psíquico crónico, con cuadros de agitación e hiperactividad sin sentido, configurándose un cuadro de trastorno bipolar, que motivó consultas continuadas a especialistas psiquiatras-neurólogos.

El día 1 de febrero de 1994 la actora concertó con la entidad BBVA Seguros SA el producto denominado por ésta Euroseguros Vida, adhiriéndose a una póliza colectiva, mediante la que se aseguraban los riesgos de fallecimiento e invalidez permanente absoluta, con un capital asegurado de 2.000.000 pesetas, incluyéndose en la póliza un apartado de declaraciones del asegurado en el que se le formularon tres preguntas generales sobre su estado de salud, que fueron contestadas en el sentido de que no estaba de baja por enfermedad o accidente, no padecía ninguna enfermedad que le hubiera obligado a interrumpir su jornada laboral y no tenía prevista la realización de ninguna prueba médica.

El día 29 de febrero de 2000 la actora suscribió una nueva póliza de seguro en la que además de las coberturas de la anterior se incluyeron otras como fallecimiento e incapacidad permanente por accidente, o cancelación de descubiertos en cuenta corriente, con un capital inicial asegurado de 18.000 euros y con revalorización automática de capitales. En esta póliza se incluyó un nuevo cuestionario de salud, en el que se hizo constar que la actora no presentaba ningún problema de salud, no padecía ninguna enfermedad ni había estado de baja laboral, no tenía ninguna alteración física ni padecía ninguna afección neurológica, entre otros extremos.

Debido a los padecimientos que fue desarrollando la actora mediante Resolución del Equipo Técnico de Valoración de la Delegación Provincial de la Consellería de Asuntos Sociales de fecha 14 de julio de 2004, se le reconoció un grado de minusvalía de un 66% en base a las siguientes patologías: 'Secuelas de fractura de tobillo izquierdo. Cardiopatía hipertensiva. Osteoartrosis localizada. Distímico leve'.

Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de marzo de 2010, le fue reconocida la situación de Incapacidad Permanente Total para el desarrollo de su profesión de enfermera, en base a las siguientes dolencias: 'Obesidad mórbida con IMC 44.68. Anemia ferropénica. Infección urinaria de repetición. Sección de rama sensitiva de nervio radial derecho. Sección de nervio peroneo profundo en pie derecho. Cervicoartrosis y lumboartrosis con prolapsos discales. Cardiopatía hipertensiva. Reflejo'. Solicitada revisión del grado de incapacidad ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, fue desestimada mediante Resolución de 26 de abril de 2010, presentándose por ello demanda ante el Juzgado de lo Social Número Dos de Ourense, recayendo sentencia en fecha 10 de septiembre de 2010, declarando la Invalidez Permanente Absoluta, que fue revocada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia que mantuvo la Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Con fecha 16 de febrero de 2012 instó de nuevo la revisión de la incapacidad, que fue denegada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de abril de 2012, que fue impugnada dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ourense de fecha 18 de septiembre de 2012 reconociéndole la Incapacidad Permanente Absoluta, que fue confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 14 de octubre de 2014 . Tales resoluciones se basaron en que se había producido una agravación de las dolencias que determinaron la declaración de invalidez permanente total, apareciendo que en el momento de presentarse la demanda presentaba: 'trastorno bipolar episodio más reciente depresivo.

neuralgia irreductible de ramas 1ª y 2ª del trigémino izquierdo.

severo trastorno somatomorfo por dolor persistente.

síndrome hipersensitivo izquierdo.

anosmia y ageusia.

déficit cognitivo multifactorial.

cardiopatía mixta isquémica hipertensiva.

trastorno motor esofágico.

enfermedad de reflujo gastroesofágico.

dispepsia y síndrome diarreico secundario a colecistectomía y a la realización de cirugía bariátrica mixta.

obesidad mórbida y síndrome de Pickwick no resueltos tras cirugía.

RMN de columna cervical: -Rectificación de la lordosis fisiológica.

-Protusión disco-osteofitaria en el nivel C5-C6.

-Protusión disco-osteofitaria en el nivel C6-C7. Difusas.

-Foco graso o hemangiomatoso en el cuerpo vertebral de D2.

RMN de columna lumbar: -Prolapso del disco L3-L4. Anular irregular.

-Prolapso del disco L4-L5. Anular difuso.

-Significativa hipertrofia facetaria bilateral L4-L5.

-Rotura del anillo fibroso del disco L5-S1, en la región postero-medial.

-Artrosis facetaria en este nivel L5-S1 de predominio derecho.

RMN de rodilla izquierda: -Condropatía degenerativa rotuliana de alto grado con: -Lesión osteocondral en el margen medial de la rótula.

-Foco de osteocondritis o incluso incipiente foco de osteonecrosis de 11 mm de diámetro en la región anterior de cóndilo externo.

-Cambios degenerativos en la articulación fémoro-tibial sobre todo en el compartimento interno y en ambos meniscos.

RMN de hombro derecho: -Tendinitis del supraespinoso.

-Cambios degenerativos afectando a la articulación acromio-clavicular.

Radiología simple: -Cervicoartrosis.

-Espondiloartrosis lumbar.

-Sacrum arcuatum grado III-IV.

-Espondiloartrosis dorsal.

-Signos degenerativos caderas.

-Gonartrosis bilateral.

-Artrosis articulación acromio clavicular derecha.

-Signos degenerativos tobillo izquierdo.

-Espolón calcáneo izquierdo'.

En ambas sentencias dictadas por los dos Juzgados de lo Social se incluye con la misma denominación el trastorno bipolar entre las afecciones de la actora, siendo la agravación de los restantes padecimientos los determinantes de la invalidez permanente absoluta.

Confirmada la incapacidad de forma definitiva, la demandante formuló reclamación ante la aseguradora de la prestación garantizada por materializarse el riesgo cubierto, oponiéndose la misma al pago alegando que las patologías por las que fue reconocida la invalidez permanente absoluta eran preexistentes a la contratación del seguro y no le fue comunicado para valorar adecuadamente el riesgo, por lo que según el artículo 4 de la Ley de Contratos de Seguro quedaba liberada del pago de la indemnización reclamada, procediendo a la anulación de la póliza y extorno de primas. Y en base a ello procedió a abonar en la cuenta bancaria de la demandante las primas de seguro satisfechas desde el año 2012.



TERCERO.- En cuanto al incumplimiento por el tomador del seguro del deber de declarar el riesgo, al ocultar dolosamente la existencia de enfermedades o padecimientos en el momento de suscribir una póliza de seguros y cumplimentar el correspondiente cuestionario de salud, debe acudirse a los principios básicos que inspiran esta institución o negocio jurídico.

Siendo el contrato de seguro de máxima buena fe se impone al tomador del seguro el deber de declaración de las circunstancias que delimitan el riesgo que pretende que sea cubierto por el asegurador. Éste precisa de una exacta especificación del riesgo para decidir si le conviene asumir su cobertura y, en el caso de que decida cubrirla, determinar la cuantía de la prima que ha de abonar el asegurado. Las circunstancias delimitadoras del riesgo son desconocidas en principio para el asegurador, que ha de confiar (y ahí se manifiesta la buena fe) en la descripción que, del riesgo a cubrir, se haga por el tomador del seguro, al que se impone la obligación de declarar verazmente sobre las circunstancias del riesgo.

Con anterioridad a la vigente normativa, el artículo 381 del Código de Comercio establecía: 'Será nulo todo contrato de seguro: 2º Por la inexacta declaración del asegurado, aun hecha de buena fe, siempre que pueda influir en la estimación de los riesgos. 3º. Por la omisión u ocultación, por el asegurado, de hechos o circunstancias que hubiera podido influir en la celebración del contrato'. El objeto de la declaración del deber impuesto al tomador se concibe de una forma general, abstracta y sin límites, extendiéndose a todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, debiendo ser cumplido espontáneamente por el tomador sin ser requerido para ello por el asegurador. La sanción prevista para el caso de incumplimiento de ese deber por el tomador era la nulidad del contrato.

Tal precepto fue derogado por la Disposición Final de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, regulando el deber de declaración de las circunstancias del riesgo por el tomador en el artículo 10, regulación que para el seguro de vida se completa con lo dispuesto en los artículos 89 y 90 . Al tomador del seguro se le impone un deber, una carga, precontractual, anterior al contrato, y no una obligación, pues no cabe la posibilidad de exigir su cumplimiento forzoso. El contenido del deber de declaración del tomador queda reducido única y exclusivamente a la contestación del cuestionario a que sea sometido por el asegurador, sin que tenga que proporcionar espontáneamente información alguna sobre las circunstancias delimitadoras del riesgo por él conocidas. Ha de esperar a que el asegurador le formule el oportuno cuestionario, sin que deba añadir dato alguno ajeno a las preguntas concretas formuladas. De ahí que si el asegurador no le formula el cuestionario, no puede el tomador haber infringido su deber de declaración; y, de la misma forma, tampoco puede infringirlo respecto de circunstancias distintas de aquéllas a las que se refieren las preguntas del cuestionario.

Las consecuencias de la infracción del deber de declaración de las circunstancias del riesgo aparecen especialmente reguladas en la Ley de Contratos de Seguro, que establece al efecto un régimen jurídico especial que se sobrepone y anula las disposiciones generales sobre obligaciones y contratos contenidos en el Código Civil.

El tomador del seguro infringe el deber de declaración de la descripción del riesgo cuando no contesta correctamente a las preguntas del cuestionario que le ha formulado el asegurador, bien porque omite alguna circunstancia relevante para delimitar el riesgo, bien porque es inexacto lo declarado en relación a ella.

La infracción de este deber otorga al asegurador la facultad de rescindir el contrato de seguro. Se le concede una acción de rescisión (el contrato ha sido válidamente celebrado, pero resulta tener consecuencias lesivas para las partes), no una acción de anulabilidad; estableciéndose el plazo de caducidad de un mes, a contar desde que el asegurador tuvo conocimiento de la reserva o inexactitud de la declaración, durante el que ha de dirigir al tomador una comunicación rescisoria. De ejercitarse en ese plazo, el contrato queda extinguido y el asegurador liberado de su obligación de cobertura de los siniestros que se produzcan en lo sucesivo. Por el contrario, si no se ejercita en tiempo la facultad rescisoria, el contrato continúa vigente en los términos pactados, y de producirse un siniestro cubierto por el seguro, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al asegurado, sin que pueda ya el asegurador invocar el quebranto del deber de declaración del tomador, respecto de aquellas circunstancias delimitadoras del riesgo de las que ya tuvo conocimiento y respecto de las que no ejercitó su facultad rescisoria, para verse liberado de su obligación indemnizatoria o para satisfacer una cantidad inferior. Y ello porque, al no haber optado por la rescisión en el plazo legal, se ha de entender que el asegurador ha considerado irrelevante la declaración inexacta del tomador del seguro a los efectos de rechazar el contrato o incrementar el importe de la prima.

Consecuencia de la infracción del deber de declaración del riesgo es que si el siniestro cubierto por el seguro sobreviene antes de que el asegurador tenga conocimiento de la inexactitud o la reserva del tomador al contestar al cuestionario (será lo más frecuente que se advierta la discordancia en el momento de producirse el siniestro), o después de tener conocimiento de esa reserva o inexactitud pero antes de transcurrir un mes desde ese conocimiento siempre que el asegurador no hubiera ejercitado la facultad rescisoria, o bien puede quedar liberado de su obligación de pagar la prestación convenida o bien puede operarse una reducción en la cuantía de su prestación, dependiendo una u otra consecuencia de la apreciación de si en la conducta del tomador medió o no dolo o culpa grave. De no existir dolo o culpa grave por parte del tomador, la prestación a que viene obligado el asegurador para cubrir el siniestro se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. En el caso de que existiese por parte del tomador dolo (es decir, cuando su contestación al formulario tuvo como finalidad el engaño del asegurador aun cuando no tuviera la voluntad de dañarle) o culpa grave (o sea, una falta de diligencia inexcusable en la contestación al cuestionario) queda el asegurador liberado de la prestación, perdiendo el tomador su acción contra el mismo para exigirle la indemnización del daño que se le ha producido o la satisfacción del capital, de la renta o de la prestación convenida.

Cuando se trata de contratos de seguro sobre la vida, las consecuencias jurídicas que la Ley establece con carácter general, para el supuesto de infracción por el tomador del seguro de su deber de declaración de la descripción del riesgo, aparecen modificadas en base a la cláusula de indisputabilidad o incontestabilidad prevista en el artículo 89 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro . Dicha cláusula es aquélla por la que el asegurador, de forma inmediata o transcurrido un cierto período de tiempo, renuncia a discutir los efectos perjudiciales para el beneficiario por las inexactitudes en las que haya podido incurrir el tomador al efectuar la declaración del riesgo. La Ley impone la eficacia de la cláusula de indisputabilidad o incontestabilidad al transcurrir un año desde la fecha de conclusión del contrato de seguro sobre la vida o transcurrido un plazo más breve si así se hubiese acordado en la póliza, no desplegando su eficacia la cláusula solo en el caso de que el tomador haya infringido su deber de declaración con dolo o culpa grave. En base a ello, hay que distinguir dos momentos en la vida del contrato: 1º. Con anterioridad al transcurso del plazo de un año desde la suscripción del contrato o del plazo más breve convenido se aplicarán las consecuencias jurídicas que, con carácter general, derivan de toda infracción del deber del tomador de declaración del riesgo.

2º. Transcurridos esos plazos, hay que distinguir dos supuestos: Si no concurre dolo o culpa grave en el tomador y la compañía de seguros tiene conocimiento de la inexactitud o reserva del tomador antes de producirse el siniestro, carecerá de la acción rescisoria del contrato de seguro; y si el asegurador tiene conocimiento de la inexactitud o reserva después de producirse el siniestro y transcurrido el plazo anual o el inferior convenido, debe entenderse que la compañía aseguradora no puede reducir la prestación a que viniera obligada para cubrir el siniestro a la diferencia entre la prima convenida y la que hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo debiendo entregar al beneficiario la totalidad de la suma asegurada.

Si, por el contrario, concurre dolo o culpa grave por parte del tomador, se aplicarán las consecuencias que con carácter general se anudan a toda infracción del deber de declarar el riesgo con dolo o culpa grave. Esto es: la aseguradora podía ejercitar la acción rescisoria del contrato de seguro en caso de tener conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador al contestar antes de producirse el siniestro, o quedar liberado de su obligación de entregar al beneficiario el capital o la suma asegurada, si lo conoce después de producirse el siniestro.



CUARTO.- En este caso habiendo transcurrido más de un año desde la fecha de suscripción del contrato y conociéndose la inexactitud alegada una vez producido el siniestro, la aseguradora únicamente podía liberarse de su obligación de pagar el capital asegurado acreditando la concurrencia de dolo o culpa grave en la actuación de la tomadora al responder al cuestionario de salud al que fue sometida.

La cuestión reside en determinar cuándo nos hallamos ante una actuación dolosa o gravemente culposa del asegurado, pues de no concurrir tales circunstancias, la reticencia o inexactitud al facilitar la información se resuelve con una disminución proporcional de la indemnización en relación con la diferencia de prima que se hubiera aplicado de haberse ofrecido la información requerida, según prevé el artículo 10 de la Ley de Contratos de Seguro anteriormente citado. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2008 'la precisión de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se ha debido a culpa grave no es tarea fácil, pues la línea divisoria entre la culpa leve y la grave es sutil. Solo a la vista de cada caso concreto podrá determinarse si nos encontramos ante un supuesto de culpa grave o no. Todo ello es de libre apreciación del Tribunal sentenciador en cuanto, siendo conceptos jurídicos, han de resultar de lo actuado como hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial interpreta y valora, para decretar su concurrencia'.

El dolo no resulta difícil de apreciar: actúa de mala fe quien emplea dolo para lograr la prestación del consentimiento del otro contratante, esto es, quien al cumplimentar el cuestionario presentado por el asegurador oculta, inventa o deforma datos con el fin de transmitir una apariencia de mínimo riesgo y conseguir la conclusión del contrato y unas primas de seguro muy inferiores a la cobertura del riesgo real que asume el asegurador. Según el artículo 1.269 del Código Civil 'hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contrates, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'. Así, se requiere, por un lado, el elemento subjetivo, consistente en el ánimo de engaño por parte de uno de los contratantes, su mala fe; y del otro, el elemento objetivo, cifrado en el uso de esas palabras o manifestaciones insidiosas que, poniendo de manifiesto dicho ánimo de engaño, inducen al otro contratante a celebrar el contrato. Este concepto de dolo abarca no solo el engaño directo sino también toda actitud pasiva o de silencio que tenga como finalidad producir en el otro el engaño y, con ello, la celebración del contrato. Es por ello que las declaraciones de salud incompletas o inexactas deben tener la consideración de dolosas civilmente de acuerdo con la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1998 , que precisa que el concepto de dolo que da el artículo 1269 del Código civil no solo comprende la insidia directa e inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte deliberadamente, siendo esta forma o modalidad del dolo a la que se refiere el inciso final del párrafo 3 del artículo 10, como resalta la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 al decir que 'el dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada que silenció los hechos y circunstancias influyentes, determinantes de la conclusión del contrato, que de haberlos sabido la otra parte influirían decididamente en su voluntad de celebrar el contrato y que encuentra encaje en el artículo 1.269 del Código Civil '.

La presencia de culpa grave, a diferencia del caso de dolo, presenta mayores dificultades y equivale a la falta de diligencia inexcusable. En el ámbito del Código Civil se distingue entre el dolo grave o dolo que induce a otro a contratar o a hacerlo de un modo que, de no haber mediado, no lo hubiera hecho; y el dolo incidental que es el que, no habiendo sido determinante de la celebración del contrato, denota una mala fe por parte de uno de los contratantes. En aquel ámbito, el primero de ellos produce la nulidad del contrato salvo que haya sido empleado por ambos contratantes, mientras que el dolo incidental no provoca tal nulidad, sino tan solo la obligación de indemnizar los daños que se hayan causado como consecuencia de él ( artículo 1.270 del Código Civil ); por el contrario, en este ámbito, su presencia siempre tendrá efectos invalidantes del consentimiento contractual. De todo ello se sigue que el espacio propio de la culpa grave es meramente residual y sirve para dotar de una cierta fuerza expansiva a los efectos propios del dolo. En el presente caso la aseguradora no ha acreditado el ánimo fraudulento en la actuación de la demandante en que basa su oposición al pago de la suma asegurada. Inicialmente las partes suscribieron una póliza el día 1 de febrero de 1994, incluyéndose en la misma un cuestionario compuesto de tres preguntas, de carácter completamente genérico y vinculado a las posibles bajas laborales que pudiera haber sufrido y a la tramitación de procedimientos de invalidez. Así se le preguntó si se hallaba de baja en el momento de la contratación o tenía prevista hospitalización o intervención quirúrgica; si alguna enfermedad la había obligado a interrumpir su jornada laboral; y si tenía alguna alteración física, si había sufrido algún accidente o si se le había concedido algún grado de invalidez. Con posterioridad a la suscripción del contrato, aparece firmada otra póliza de fecha 29 de febrero de 2000, en la que además de ampliarse los riesgos incluidos e incrementarse la suma asegurada, se incorporó en nuevo cuestionario de salud que incluye más preguntas principalmente relacionadas con padecimientos físicos, aunque sí es cierto que una cuestión se refiere a padecimientos neurológicos. No puede entenderse en este caso, como pretende la demandada que el único contrato válido y en vigor es el segundo, independiente del primero que fue cancelado, por cuanto con anterioridad a la presentación de esta demanda, la actora formuló solicitud de diligencias preliminares para obtener copia de las dos pólizas, y en la comparecencia celebrada al efecto la aseguradora precisó que la segunda póliza era la misma que la primera; esto es, el mismo contrato de seguro, habiéndose producido un cambio de numeración que obedeció a una actualización de los sistemas informáticos de la entidad. Aunque se hubieran ampliado las coberturas, es un único contrato celebrado tras someter a la actora al correspondiente cuestionario de salud que es el incluido en la primera póliza. En cualquier caso la demandante ha negado haber contestado a cuestionario alguno, manteniendo además que no firmó el primero y que el segundo pudo haberlo firmado al exhibírsele entremezclado entre otros productos bancarios. Al no constar el expreso reconocimiento y aceptación por parte de la tomadora, correspondía a la aseguradora la prueba de que las preguntas fueron formuladas y respondidas en la forma que consta en la póliza. Pero no se ha probado ninguna intervención personal o directa de la asegurada en la declaración del estado de salud y, en particular, en las tres respuestas de la póliza inicial y las que figuran en la ampliación efectuada en el año 2000. Pretende justificarlo la demandada con la firma final que aparece al pie de cada declaración, pero esa firma no se considera suficiente, porque el artículo 10 de la Ley de Contratos de Seguro exige que el asegurador someta un cuestionario al asegurado, lo que implica una presentación autónoma, diferenciada del resto de la póliza, al efecto de que se pueda obtener una respuesta expresa e individualizada a cada una de las preguntas del cuestionario. Y no se ha acreditado que se le hubieran formulado esas preguntas, en cada uno de los momentos, por el agente de la entidad aseguradora, cuyo testimonio no ha sido propuesto como prueba por la demandada, ni por el representante legal de la misma. Realmente las preguntas del primer cuestionario son tan vagas y genéricas, sin posibilidad alguna de matización o precisión, que realmente nos hallamos ante un supuesto de falta de presentación de un cuestionario de salud del que obviamente la aseguradora pudiera deducir las circunstancias relativas a la tomadora que pudieran influir en el riesgo asegurado, y si la aseguradora no formuló esas preguntas no puede hablarse de dolo o respuestas falsas, según el criterio jurisprudencial que se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2001 al concluir que 'las circunstancias en que se cumplimentó el boletín de adhesión equivalen a la falta de una verdadera y mínimamente seria presentación del cuestionario a que se refiere el párrafo primero del artículo 10 de la Ley de Contratos de Seguro , lo que determina la imposibilidad de que el asegurado incurriera en dolo o mala fe y, por tanto, la desestimación del motivo por resultar injustificada la liberación que al amparo del párrafo último de dicho artículo pretende la recurrente'. En relación al segundo de los cuestionarios, negando la actora su suscripción consciente así como haber respondido a las preguntas que contiene, no existiendo ninguna otra prueba, parece más bien que fue cumplimentado por el propio agente de la demandada siendo significativo que uno de sus extremos, el peso consignado sea dispar del real, siendo éste un dato que la actora no podía haber falseado al resultar constatable a la vista y teniendo en cuenta que se hizo constar que su peso era de 80 kgr cuando el endocrino que la atendía declaró en juicio que en aquellas fechas su peso rondaría los 140 kgr, razón por la que en el año 2004, aproximándose ya a los 160 kgr, hubo de ser sometida a una intervención de reducción de estómago.

Por todo ello, no puede entenderse acreditado el dolo preciso para la liberación de la aseguradora.

Pero además ha de indicarse que la demandada entiende que la actora ha ocultado un padecimiento previo determinante en la declaración de su invalidez absoluta, que es un trastorno bipolar. Como se ha dicho en el primer cuestionario ninguna pregunta existía respecto a sus padecimientos, salvo los que la incapacitaban para su actividad laboral, y en el segundo ciertamente se le preguntó si padecía alguna enfermedad neurológica contestando negativamente, aunque había sufrido en el año 1980 una hemiparesia derecha en forma de ictus transitorio que, en el tiempo, dio lugar a un trastorno bipolar. Según los peritos que declararon en el juicio el ictus sufrido catorce años antes estaba plenamente curado y el trastorno bipolar, por sí solo no sería suficiente para la declaración de invalidez absoluta. El 14 de julio de 2004 la actora fue valorada por el Equipo Técnico de Valoración y Orientación de la Consellería de Asuntos Sociales de la Xunta de Galicia, no incluyéndose en el dictamen ni la hemiparesia sufrida en el año 1980 ni el trastorno bipolar, presentando únicamente en el momento de la evaluación 'secuelas de fractura de tobillo izquierdo, cardiopatía hipertensiva, osteoartrosis localizada y trastorno distímico leve', reconociéndosele un grado de incapacidad global de un 63%, que unido a factores sociales complementarios, debía ser elevada a un 66%. En base a sus padecimientos se declaró su invalidez permanente total por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución mantenida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, teniendo en cuenta un amplio número de patologías entre las que efectivamente se hallaba el trastorno bipolar. Por tanto ese trastorno, unido a otras enfermedades, solamente dieron lugar a la invalidez para el desarrollo de su trabajo de enfermera, siendo así que solo cuando sus padecimientos físicos se agravaron, se declaró la invalidez permanente absoluta; no en base a ese trastorno bipolar contemplado en la misma forma en las dos resoluciones judiciales sino en la agravación de todos los restantes padecimientos. Por ello no puede considerarse que la actora hubiera actuado con dolo al suscribir el contrato ni, en cualquier caso, de habérsele formulado los cuestionarios incorporados a las dos pólizas, la ocultación del trastorno neurológico referido en forma alguna puede considerarse, por sí mismo, fundamento y base de la invalidez cubierta por la póliza, por lo que la resolución apelada ha de ser mantenida declarándose la obligación de la aseguradora de abonar a la actora el capital asegurado, a la fecha en que se produjo la declaración de invalidez, realizándose el riesgo, habiendo admitido ambas partes que la fecha del siniestro era el día 18 de septiembre de 2012, cuando se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social reconociendo la situación de invalidez absoluta; lo que justifica la actuación de la aseguradora de proceder al extorno de las primas abonadas tras esa fecha pues, ocurrido el siniestro, el seguro, al no existir ya riesgo cubierto, se había extinguido, y a esa fecha ascendía a 52.449,14 euros.



QUINTO.- En relación a los intereses del artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguro , su imposición es de evidente procedencia al no haber pagado o consignado la aseguradora en el plazo legalmente previsto la cantidad pactada para el riesgo cubierto por la póliza, sin que se aprecien razones o causas justificativas del impago, no considerándose tales la existencia de un procedimiento como el presente en el que se discute el cumplimiento por la actora de su obligación de declarar las circunstancias del riesgo. Y la fecha a partir de la que se devengarán tales intereses será la fecha de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, 14 de octubre de 2014 , no la de 18 de septiembre de 2012 como erróneamente indica la parte actora en su escrito de oposición al recurso, pues esta última fecha es la de la sentencia del Juzgado de lo Social que fue recurrida.



SEXTO.- Estimándose parcialmente la demanda, no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas de la instancia, no haciéndose tampoco expreso pronunciamiento en relación a las costas de la apelación conforme al artículo 398, en relación al artículo 394 de la Ley Procesal , al estimarse el recurso en relación a la cantidad a abonar y a la fecha a partir de la que se devengarán los intereses del artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguro .

Se decreta, igualmente, la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BBV Seguros SA, el procurador de los tribunales D. José Mª Fernández Vergara, contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ourense , en autos de Juicio Ordinario nº 20/16, Rollo de apelación nº 682/16, en el único sentido de establecer que la suma que la demandada debe abonar a la actora es de cincuenta y dos mil cuatrocientos cuarenta y nueve euros con catorce céntimos (52.449,14 euros) y la fecha a partir de la que se devengarán los intereses del artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguro , es el día 14 de octubre de 2014; sin hacer expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia y en la apelación.

Procede la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.