Sentencia CIVIL Nº 287/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1053/2017 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168144662
Recurso de apelación 1053/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 570/2016
Parte recurrente/Solicitante: Sandra , Soledad
Procurador/a: Faustino Igualador Peco
Abogado/a: JORDI BARQUIN DE COZAR ROURA
Parte recurrida: Ricardo
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: Marcos Vinzia Portabella
Ilmos. Sres.
Magistrados:
Inmaculada ZAPATA CAMACHO
Ramon Vidal Carou
Federico HOLGADO MADRUGA
S E N T E N C I A Núm. 287/2019
En Barcelona, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. SIETE de Manresa, a instancias
de Soledad y Sandra frente a Ricardo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que, desestimando íntegramente la demanda: 1.- Absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra; 2.- Impongo las costas a la parte actora' 2. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la contraria, que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 21 de mayo de 2019.

3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.

Fundamentos

4. Se aceptan los de la resolución recurrida, en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con igual carácter.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso 5. Por la parte actora se presentó demanda para interesar la nulidad del 'poder general' que había otorgado su madre en favor del demandado por cuanto no tenía ' capacidad de decisión legal y jurídica ' a causa de la Enfermedad de Alzheimer (EA) que padecía, contestándose por el demandado que su madre era plenamente capaz cuando otorgó dicho poder pues no padecía EA sino otra enfermedad, una 'demencia lóbulo frontotemporal' (DFT) que no afectaba gravemente a sus facultades mentales y que la parte actora estuvo siempre al corriente de dicho poder 6. La sentencia desestimó la demanda presentada por considerar que las actoras no tenían legitimación para anular el poder otorgado por su madre y porque debía prevalecer la presunción de capacidad de obrar que se reconoce a toda persona mayor de edad cuando las pruebas practicadas no permiten negársela.

7. La anterior resolución es recurrida en apelación por la parte actora para insistir en (i) la legitimación activa que le niega la resolución apelada por cuanto ostentan un claro interés en el presente procedimiento ya que renunciaron 'engañadas' a sus legítimas en la herencia de su padre al ocultarles su hermano que tenía dicho poder, y que se trata de una nulidad de pleno derecho, por falta de capacidad, por lo que ostentarían la legitimación extraprocesal reconocida en el art. 10 LECi para quien no siendo titular de la relación jurídica, interviene en el mismo en nombre e interés propio, gozando del principio pro actione ; y, en cuanto al fondo, reiterar (ii) la falta de capacidad de su madre, criticando la fuerza probatoria plena que la sentencia otorgó a la testifical de Dr. Luis Pedro .



SEGUNDO.- Falta de Litisconsorcio Necesario 8. El objeto del presente procedimiento es el poder otorgado por Inmaculada en favor de su hijo, el aquí demandado Ricardo , pero dado que la poderdante no estaba fallecida al presentarse la demanda ni tampoco se encontraba judicialmente incapacitada, su presencia en juicio devenía imprescindible para la correcta constitución de la relación jurídico-procesal.

9. El iudex a quo intuyó en su sentencia la problemática ahora apuntada cuando declara que ' si se demanda la nulidad de un negocio jurídico a quien debe llamarse al proceso como demandado es a quien celebró dicho negocio, que es a quien en primer término y de forma directa le afectará la pretendida anulación ' pero finalmente terminó centrando su atención en la parte activa de dicha relación (' las actoras no tienen la representación de su madre ') y no en su parte pasiva, que claramente estaba incompleta por cuanto faltaba la persona que había otorgado el referido poder.

10. En efecto, conforme señala el art. 5.2 de la LECi ' las pretensiones de tutela judicial han de formularse frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida ' y cuando de una pluralidad de partes en la parte pasiva de la relación jurídica procesal se trata, dispone el art. 12.2 LECi que ' cuando p or razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados , como litisconsortes... ' 11. Por su parte, la STS núm. 672/17, de 15 de diciembre , al abordar el fundamento de esta figura, declaró que ' salvo algunos casos en que el litisconsorcio viene impuesto legalmente, lo más habitual es que el litisconsorcio provenga de la relación de derecho material que se va a dirimir en el proceso, que es a lo que se refiere el precepto transcrito cuando habla de lo que sea objeto de juicio. En estos casos, el fundamento del litisconsorcio necesario hay que buscarlo en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico materiales respecto de las cuales, independientemente de cual haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas (...) así lo impone la naturaleza de la relación jurídica establecida entre las partes de la que traiga causa el litigio, y el principio general de derecho que establece que nadie pueda ser condenado sin ser oído, hoy de rango constitucional en virtud del art. 24.2 de la Constitución '.

12. Y esta es la situación de autos pues si la parte actora pretende anular el poder preventivo otorgado por su madre en favor de su hermano, la poderdante debe ser llamada al proceso pues necesariamente se verá afectada por la sentencia que se dicte.

13. Desde un punto de vista procesal, la ausencia en juicio de Inmaculada no solo podía haber sido alegada como defensa procesal por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda (ex.art.

405.3 LECi), sino también apreciada de oficio por el 'iudex a quo' ( SSTS núm. 271/08, de 17 de abril y núm.

664/12, de 23 de noviembre ) pues el litisconsorcio pasivo necesario no es una simple excepción procesal que únicamente pueda ser alegada a instancia de parte, sino un presupuesto procesal apreciable de oficio, cuya suerte debía haber quedado definitivamente resuelta en la audiencia previa pues quiere el art. 416.1 LECi que el Tribunal resuelva ' sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo y, en especial, sobre las siguientes (...) 3ª Falta del debido litisconsorcio ' 14. Sin embargo, este litisconsorcio pasivo necesario pasó inadvertido en dicho acto procesal y dado que ninguna de las partes ha pedido la nulidad de actuaciones a fin de poder retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa para sanar dicho defecto, la cuestión que ahora se plantea es si puede hacerlo este Tribunal pues el art. 240.2 LOPJ dispone que ' en ningún caso podrá, el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal '.

15. Pues bien, la respuesta a dicha problemática nos la ofrece la STS núm. 672/17 antes citada pues en un supuesto similar al de autos, tras precisar que ' la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público (...) y por ello la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ', y recordar que ' la superación de la fase de la audiencia previa 'no produce un efecto taumatúrgico ', pues, de concurrir el defecto, no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación, pues al ser una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio ' declara expresamente que ' en supuestos como el presente en el que se ha llegado a la fase de sentencia, en ambas instancias, se ha de facilitar la subsanación de la omisión de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones y, para que así sea, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de retrotraer las actuaciones al momento procesal de la audiencia previa para, mediante el emplazamiento de los que debieron intervenir, subsanar el defecto (...) Así lo mantuvo esta Sala en sentencia precedente 898/2005 de noviembre, con abundante cita de otras sentencias.'

TERCERO.- Costas y depósito para recurrir 16. En cuanto a las costas de esta apelación procede no imponer a la parte recurrente las costas del recurso de casación ( art. 398.1 LECi) pero si la pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, este Tribunal acuerda: I. Anular la sentencia de 9 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. SIETE de Barcelona II. Acordar la retroacción de las actuaciones a la fase de la audiencia previa del procedimiento, sin perjuicio, caso de ampliación subjetiva de la demanda para subsanar el litisconsorcio, de mantener la validez de los actos independientes de aquél o cuyo contenido no pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción, de conformidad con lo previsto en el artículo 230 LECi.

III.- No ha lugar a imponer las costas del recurso de apelación a ninguno de los litigantes con pérdida, no obstante, del depósito constituido para recurrir en su caso La presente resolución es susceptible de recurso por infracción procesal y/o de casación de concurrir los requisitos legales que lo condicionan (art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LECi), recurso que se presentará ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.