Sentencia Civil Nº 288/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 305/2009 de 27 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 305/2009

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GIRONA (ANT.CI-5)

Procedimiento: nº 815/2008

Clase: Modificación medidas definitivas

SENTENCIA 288/ 2009 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veintisiete de julio de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Delia Y D. Saturnino ,

representada la primera por la Procuradora Dña. IMMACULADA BIOSCA BOADA y defendida por el Letrado D. CARLOS BALBIN y el segundo representado por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER y defendido por la Letrado Dña. MARIAN RIBAS GIRONES.

Ha sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Saturnino contra Dña. Delia .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Saturnino declaro que las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 29/01/07 dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo núm. 1219/06, deben modificarse en los siguientes extremos:

I.- Se atribuye al padre D. Saturnino la guarda y custodia de la hija menor Reyes , mientras que la guarda y custodia de la hija menor Beatriz se atribuye a la madre Dª Delia , si bien la patria potestad de ambas hijas menores seguirá siendo compartida, por lo cual las decisiones fundamentales para la vida de las hijas menores deberán ser tomadas por los dos progenitores de común acuerdo o en su defecto someterlas a decisión judicial.

El régimen de visitas de los progenitores respecto de la hija menor cuya guarda y custodia no ostentan será de fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, pero de manera que las jóvenes coincidan cada fin de semana en compañía de un mismo progenitor. Nada se establece respecto de los periodos vacacionales.

II.- La madre Dª Delia deberá abonar al padre la cantidad de 175 ?/mensuales en concepto de alimentos de la hija Reyes , cantidad que deberá hacerse efectiva en la cuenta que el padre designe entre los días 1 y 5 de cada mes y deberá actualizarse el primero de agosto de cada año conforme a la variación experimentada por el IPC de Cataluña o índice que lo sustituya en los doce meses anteriores.

En cuanto a los gastos extraordinarios de ambas menores, serán asumidos por ambos progenitores por mitad, siendo requisito el acuerdo de ambos progenitores previo a su devengo o, en su defecto, resolución judicial. Se entenderán por gastos extraordinarios los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, viajes de estudios, y todos aquellos otros de carácter no periódico e imprevistos, puesto que todo lo relativo a los gastos escolares, entendiendo como tales el importe de la matrícula, mensualidades, libros y comedor escolar de las dos hijas menores, deberán ser sufragados por el Sr. Saturnino , siendo que éste último no estará obligado a seguir atendiendo a los alimentos ordinarios y a los gastos ordinarios y extraordinarios de su hijo mayor de edad Gaspar , independiente económica y laboralmente, de conformidad con lo establecido en los artículos 142 y 152.3º del CC y en los artículos 259 y 271.1 c) del Codi de Família de Catalunya.

III.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y de la plaza de aparcamiento núm. NUM002 -sita en la calle RONDA000 , NUM000 , NUM001 , de la ciudad de Girona- a la madre Dª Delia y a la hija menor Beatriz , recordándole que en el Pacto Segundo c) del Convenio Regulador se estableció: Que tan pronto finalice el contrato de arrendamiento, los hijos del matrimonio y la Sra. Delia por razón de la guarda y custodia, fijarán su domicilio en la indicada vivienda (C/ RONDA000 , NUM000 , NUM001 ).

IV.- Los Sres. Saturnino - Delia abonarán la mitad de los gastos que genere la finca sita en Girona, Ronda RONDA000 , NUM000 , NUM001 , junto con la plaza de aparcamiento ubicada en los bajos del edificio y señalada de núm. NUM002 , tales como: la cuota mensual de préstamo hipotecario que grava la finca, al IBI, el Seguro de la Vivienda, los gastos de Comunidad, y en definitiva todos los gastos relacionados con la titularidad pro indiviso de las referidas fincas. Asimismo, los gastos que genere la plaza de aparcamiento número 127 situada en los bajos del edificio en el que se encuentra ubicada la referida vivienda deberán ser abonados por mitades iguales por los Sres. Saturnino - Delia ; todo ello con efectos desde la fecha de la sentencia y no desde la fecha de la interposición de la demanda.

V.- Se declara extinguido el derecho de Sra. Delia al percibo de pensión compensatoria, con efectos desde la fecha de la sentencia y no desde la fecha de la interposición de la demanda.

VI.- Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22 de julio de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en lo que no se contradigan con los que a continuación se desarrollan.

SEGUNDO.- Recurso de Dña. Delia :

La disconformidad de esta litigante se centra en el "quantum" de la pensión alimenticia a favor de la hija menor Reyes , de 175 euros mensuales, la extinción de la pensión compensatoria de esta recurrente y el no establecimiento de una compensación en cuantía de 500 euros mensuales que se solicita.

Dicha pretensión revisoria de la sentencia de primera instancia debe ser rechazada, porque al mantener todas la peticiones del recurso un trasfondo económico, los razonamientos del órgano "a quo" respecto a la situación económica de la Sra. Delia deben ser suscritos por este tribunal, concluyendo que dicha situación le permite asumir la pensión alimenticia de la hija menor que no permanece bajo su custodia y justifica la supresión de la pensión compensatoria, así como la no fijación de una nueva pensión de esta naturaleza.

Así, la Sra. Delia ha venido desarrollando actividad laboral como agente de seguros durante un dilatado periodo de tiempo en la cual causó baja voluntaria; y en la fecha de la sentencia se encontraba trabajando en una Óptica, lo cual evidencia su capacidad laboral y la persistencia de unas expectativas de trabajo, no diluidas por las manifestaciones de su recurso, pues lo cierto es que a la fecha de interposición del mismo, la Sra. Delia no ha acreditado la finalización de su actividad laboral y que no disponga de otra ocupación en la actualidad.

A su vez la Sra. Delia percibe 800 euros mensuales por el alquiler del piso de su propiedad, sito en Ronda RONDA000 , nº NUM003 , NUM004 , NUM005 de Girona; percibió 60.000 euros por liquidación de bienes comunes, activos financieros, y la mitad de lo conseguido por la venta de la plaza de aparcamiento nº NUM006 , (más de 9.000 euros).

Y prueba de la consistencia de su capacidad económica es la adquisición de un vehículo descapotable de importación, que el recurso valora en 25.000 euros, una vez descontados los dos vehículos usados que disponía, que trata de justificar por la conveniencia de cambio automático dada la minusvalía que sufre.

Las inferencias del Juez "a quo" al respecto son absolutamente racionales, pues nadie adquiere un vehículo de estas características, aunque sólo tuviese el valor que le atribuye el recurrente, cosa que no demuestra (además del de los dos vehículos al parecer entregados por la Sra. Delia , que eran de su propiedad y uno de ellos de reciente compra), si no tiene una capacidad económica para hacerlo. Y no se obtienen préstamos hoy en día, si no se acredita la solvencia que avale su devolución, resultando a su vez ilógico que se adquiera un vehículo de gama media-alta, cuando se dispone ya de otros dos que cubrían sobradamente los requerimientos habituales de transporte y movilidad.

El mantenimiento de un seguro sanitario privado, cuando se dispone de cobertura sanitaria a través de la Seguridad Social, tanto para ella como para las hijas, tampoco apoya la precariedad económica alegada; y la cesión del uso de una plaza de aparcamiento al hijo, que ya tiene capacidad económica propia, en vez de obtener de aquella un rendimiento económico complementario, tampoco es acorde a la supuesta precariedad.

Ello es suficiente para justificar el importe de la pensión de alimentos para la hija, asignada en la sentencia apelada, que no se ha cuantificado de manera arbitraria, irracional y carente de argumentación por parte del Juzgador, ya que éste relaciona los gastos escolares y por actividades complementarias acreditados en los documentos nº 27 a 41 de la demanda y considera además los restantes gastos, propios de una joven de su edad, 16 años, para fijar el importe de la pensión a pagar por la madre, siendo acorde la decisión del Juzgador "a quo" con las previsiones de los arts. 143, 264 y 267 del Codi de Familia de Catalunya, en relación con el art. 80 del mismo Codi.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria que la recurrente considera debe continuar percibiendo de forma temporal (dos años), a razón de 500 euros al mes, ha de indicarse que dicha pensión tiene por objeto paliar el desequilibrio producido por la crisis matrimonial, no después de transcurrido un tiempo desde el cese de la convivencia, durante el cual se han producido incidencias en la actividad laboral de uno de los en su día cónyuges, que por circunstancias coyunturales hayan devenido desfavorables. Pero además, teniendo en cuenta las cargas económicas del Sr. Saturnino entre las que se incluyen los gastos extraordinarios de las hijas menores, la disponibilidad del uso de la vivienda familiar, de propiedad común, por parte de la Sra. Delia , el pago de la mitad de la hipoteca y de las cuotas comunitarias, se produce una situación de equivalencia económica entre las partes que no requiere compensación, más aún cuando la situación de baja como agente comercial en la Compañía Adeslas no ha quedado convenientemente clarificada, ya que se produjo a solicitud de la Sra. Delia cuando había estado muchos años como agente de la Compañía e incluso se le había ofrecido encauzar su actividad ante la crisis matrimonial, como agente "pimer", solicitando sin embargo la baja voluntaria una vez recuperada de una fractura de rótula, según la declaración del testigo Sr. Carlos Daniel , cuando nada impedía la continuidad en dicho trabajo para obtener o complementar sus ingresos.

En consecuencia, no hay motivos para que se establezca una pensión compensatoria temporal en los términos requeridos, al apreciarse una situación de potencial igualdad que no justifica el establecimiento de una pensión compensatoria ante el conjunto de circunstancias que han concurrido y la realidad económica de los litigantes, que esta parte recurrente trata de exacerbar en su interés cuando es evidente que la capacidad económica de la Sra. Delia y la disponibilidad que ha hecho de su patrimonio, muestran lo injustificado de la pretensión compensatoria, que no se ajusta a las previones del art. 84 del CFC , rechazándose en definitiva las pretensiones económicas del recurso, ante la evolución del estado económico ya reflejado.

CUARTO.- Recurso de Dn. Saturnino :

En cuanto a la guarda y custodia de la hija menor Beatriz , de 14 años de edad que cursa tercer curso de ESO, es cierto que su situación es atípica por cuanto está viviendo con su padre desde diciembre de 2008 cuando la guarda se le concedió a la madre, pero los problemas psicológicos que la han aquejado y la crisis en el matrimonio de los padres es lo que le llevó a cambiar temporalmente de la convivencia materna a residir con el padre, según la menor "para conocerlo mejor", sosteniendo no obstante un contacto permanente con la madre, con la que come todos los días y a la que ve cada día antes de asistir al instituto, según la propia manifestación de la hija.

La voluntad de la menor en orden a la atribución de su guarda y custodia a la madre, expresada en la exploración judicial, donde ya expone que siempre ha estado con su madre y que no sabe si va a estar siempre viviendo con su padre; unido al resultado del informe del EATC ratificado por su autora la psicóloga Dña. Ana en el acto de la Vista, que desaconseja la modificación de la situación familiar de hecho actual, en que los contactos con los progenitores se hacen depender de la voluntad de la menor, hace que no se considere conveniente un cambio al respecto, que podría distorsionar el referente afectivo y la identificación de la autoridad parental en función de la convivencia por ella decidida, lo cual parece estar dando unos buenos resultados en el desarrollo integral de la menor.

Puesto que el estado actual ha sido creado por la propia actitud de Beatriz , está provocando unos efectos satisfactorios y en principio es de vocación temporal, entiende este tribunal que atendiendo al criterio del equipo técnico, fols. 261 a 269, no hay motivos para introducir cambios en la guarda y custodia de la menor, sin perjuicio de que una vez asumida, reposada y estabilizada la situación anímica y de vivencia familiar, se puedan adoptar la medidas oportunas que la evolución convivencial aconseje, en orden a una decisión definitiva de guarda con cambio en su caso o a una custodia compartida, para lo cual será conveniente la intervención e informe de los especialistas y técnicos que garanticen la inocuidad en el frágil estado anímico de la menor de posibles cambios en el estatus convivencial.

QUINTO.- En lo que se refiere a la colaboración de los progenitores en los alimentos ordinarios y extraordinarios de sus hijos, no hay motivos que avalen otra decisión diferente a la adoptada por el órgano "a quo", pues los alimentos de la hija Reyes ya se imponen a la madre en una cantidad proporcional a las posibilidades de la misma. Los alimentos de Beatriz , hoy por hoy no se han modificado al permanecer la atribución de la custodia a la madre, si perjuicio de lo que pueda acontecer en un futuro y a las posibilidades económicas reales que en su momento tenga cada progenitor.

Los gastos extraordinarios consistentes en libros, material, matrícula y actividades extraescolares deben continuar asumiéndose por el padre tal y como se pactó en el convenio en su momento, ya que este es uno de los motivos del equilibrio económico resultante entre los litigantes que ha motivado la no concesión de pensión compensatoria por este Tribunal, al reducirse la capacidad económica del padre merced al desembolso que dichos gastos comportan, sin que sean merecedores de crédito los argumentos de este recurso al plantear una situación económica de la Sra. Delia poco menos que boyante hasta el punto de pretender una igualdad en la aportación alimenticia de las hijas menores por parte de ambos progenitores, cuando ello no es así, siendo esa superioridad económica del Sr. Saturnino lo que motivó en su momento la asunción voluntaria por su parte de los mencionados gastos, y lo que ha influido en la apreciación de la equivalencia económica para no establecer pensión compensatoria; a lo que igualmente coadjuva el pago de una renta mensual por parte de éste de 590 euros, art. 84.2 e) del CFC , al ser atribuido el uso de la vivienda familiar a la Sra. Delia y la hija Beatriz ; y así como el pago de la mitad de las cuotas hipotecarias y de los gastos de comunidad.

SEXTO.- Finalmente en cuanto al uso de la vivienda familiar, la plaza de aparcamiento nº NUM002 y comunidad de propietarios, tampoco ha de modificarse la decisión de primera instancia, porque el hecho de que la Sra. Delia tenga una vivienda de su exclusiva propiedad, no oculta que el alquiler de la misma le proporciona unos ingresos contrastados que permiten apreciar la inexistencia de desequilibrio económico compensable. Ello unido a la atribución del uso de la vivienda familiar, de titularidad común, coloca a la Sra. Delia en una situación de potencial igualdad con el Sr. Saturnino , el cual ciertamente percibe unos ingresos superiores a la Sra. Delia , pero las cargas que aquel ha de afrontar, unido a las disponibilidades a ella atribuidas, son generadores de ese estado de pontencial equivalencia económica que ha avalado el rechazo de pensión compensatoria.

De ahí que, si la guarda y custodia de la menor Beatriz se sigue atribuyendo a la madre, -ante la posición difusa y de carácter aparentemente temporal que aquella mantiene, informada por los especialistas como conveniente para mantener el estatus fáctico actual-, la asignación del uso del domicilio familiar a la madre y a la hija Beatriz que permanece bajo su custodia, -al margen de situaciones fácticas eventualmente temporales o provisiorias-, es acorde a las preferencias establecidas por el art. 83.2 del CFC , sin que sean aceptables los argumentos del recurso al respecto, ni en lo que se refiere interesadamente a una alegación de causa de necesidad para rescindir el contrato de arrendamiento de la vivienda propia, cuando ya se ha dicho que el alquiler de la vivienda de titularidad exclusiva constituye una fuente de ingresos que junto a otras causas motiva la no concesión de pensión compensatoria, como tampoco en lo que se refiere al uso sin límite temporal de la vivienda familiar, pues en caso de que se conceda el uso al cónyuge que tenga atribuida la guarda, dicho uso lo será mientras dure la misma, cual sería el caso, sin perjuicio de proceder a la división del bien o su venta una vez concluido el uso asignado.

Finalmente, los gastos de comunidad de propietarios gravan la propiedad y no el uso como sostiene el recurso, hasta el punto de que constituyen una afección real de los elementos privativos como expresamente reconoce el art. 553-5 del Codi Civil de Catalunya, de manera que la petición de que sea la usuaria de la vivienda quien los asuma, no tiene el sustento jurídico que el recurso quiere darle, procediendo en definitiva el rechazo de este motivo y el del recurso en su conjunto.

SÉPTIMO.- Las cuestiones suscitadas y la naturaleza de este procedimiento en el que está en juego el interés de menores, superando el ámbito del principio dispositivo para entrar en el del orden público, hace que no se haga especial imposición de las costas de esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. IMMACULADA BIOSCA BOADA en nombre y representación de Dña. Delia , así como el también formulado por la Procuadora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER en nombre y representación de Dn. Saturnino , ambos contra la Sentencia de fecha 4 de marzo de 2009, del JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº 5 de GIRONA (ANT.CI-5) dictada en los autos de Modificación de medidas definitivas nº 815/2008, de los que el presente rollo dimana, confirmamos dicha resolución.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.