Sentencia Civil Nº 288/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 503/2009 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 503/2009

DIVORCIO Nº 469/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE IGUALADA

S E N T E N C I A Núm. 288/2010

Ilmos. Sres.

Dª. Mª JOSE PÉREZ TORMO

Dª.DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a 4 de mayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 469/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Igualada a instancia de D. Juan Carlos representado en esta alzada por la procuradora Dª. Laura Lasala Buxeres y dirigido por la letrado Dª. Teresa Rosell Gairoles contra Dª. Micaela representada en esta alzada por el procurador D. Román Villalba Rodríguez y asistida del letrado D. Jesús Cerezo Azañón; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de diciembre de 2008 presentando impugnación la parte actora .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:"Que debiendo estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Juan Carlos y al mismo tiempo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Micaela debo declarar y declaro la disolución del matrimonio celebrado entre las partes por divorcio, acordando como acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1.La atribución de a guarda y custodia de la menor Alba a la madre Dª Micaela atribuyendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores.

2.Que D. Juan Carlos en su condición de padre de Alba, tiene derecho a visitara la misa y tenerlo en si compañía, lo cual se ejercerá de la siguiente manera:

a/fines de semana alternos desde el sábado a las 11:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

B/La mitad de los períodos vacacionales de Navidad , Semana Santa , divididos en dos periodos. La mitad de las vacaciones de verano de julio y agosto, divididas en periodos quincenales.En ambos casos, y en defecto de acuerdo sobre la elección del inicio del correspondiente periodo , la madre escogerá los años pares y el padre los impares.

Dicho régimen de visitas podrá cesar, en defecto de aquellos pactos que ambos progenitores de común acuerdo y siempre en benéfico de Alba , puedan acordar en cada momento.

3.La atribución del uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 de Vilanova del Camí , a la madre Sra. Micaela y a la hija Alba.

4.Que D. Juan Carlos abonará a la madre Sra. Micaela en concepto de alimentos para Alba la suma de 175 euros al mes pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes,en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el receptor.Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectividad a primeros de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consuno, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Como garantía del abono a la citada prestación dineraria, en caso de incumplimiento del condenado al pago se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

5.En cuanto a los gastos extraordinarios relativos al menor:

a/ los que tengan un origen médico o farmacéutico en todo caso, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en si defecto hubieran sido autorizados judicialmente , serán satisfechos por mitades iguales entre ambos progenitores.

B/Los que tengan origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo entre ambos progenitores, ni hayan sido autorizados judicialmente, serán satisfechos por el progenitor que determine su realización si es que el gasto llega a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso , a su devengo.

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Micaela contra D. Juan Carlos , no ha lugar a condenar a éste a la indemnización solicitada ni al pago de pensión compensatoria alguna a favor de la Sra. Micaela , absolviendo al mismo de las pretensiones ejercitadas por la misma en este punto.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de D. Juan Carlos contra Dª Micaela en relación a la declaración de titularidad del vehículo Renault Megane W....IG , al no ser el procedimiento adecuado.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente causa."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por la parte demandada dándose traslado a la contraria que presentó oposición presentando también impugnación de la sentencia ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para vista el día 28 de abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada Dª.AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia se alza la parte demandada Sra. Micaela interesando:

1º.Pensión de alimentos para Alba a cargo del padre de 450€ mensuales manteniendo el resto de pronunciamientos que sobre alimentos contiene la sentencia.

2ªSe establezca una pensión compensatoria para la esposa de 300 euros mensuales si se estima la indemnización compensatoria solicitada en primera instancia o, entre 300€ y 500€ mensuales si se estima parcialmente, o de 500€ mensuales si se desestima la misma.

3º.- Que se establezca una indemnización compensatoria del art. 41 CF en la cuantía que el Tribunal considere adecuada.

La adversa , Sr. Juan Carlos , se presenta a la totalidad de las pretensiones de la recurrente e impugna la sentencia interesando su revocación en el extremo concerniente al uso de la vivienda familiar interesando se atribuya un uso a la hija y a la madre por el plazo de un año.

SEGUNDO.-Respecto al objeto del recurso relativo a la pensión de alimentos de la hija hemos de tomar en consideración que nacida el 24 de enero de 1992 en la fecha de la presente resolución ya es mayor de edad.

Hemos de partir de la premisa de que la obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, sancionado constitucionalmente -artículo 39.3 de la Constitución Española- y regulado en el Código de Familia -artículos 143 y 259 es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, deriva no ya de la patria potestad, sino del hecho de la procreación e inicialmente se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados. Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos en los que , conviviendo en el hogar familiar , los hijos continúen su formación y carezcan de ingresos propios pero también en aquellos casos en que se produce la rehabilitación de la potestad, uno de cuyos deberes más importantes es de alimentar a los hijos. Pero no se prolonga más allá de esta situación, es decir la de la mayoría y formación que le permita incorporarse al mercado laboral, de tal manera que sólo en aquellos casos en que se ha procedido a la declaración de incapacidad y posterior rehabilitación de la potestad en uno o dos de los progenitores cabria hablar de prestación alimenticia en situación análoga a la del menor de edad.

En el supuesto sometido a esta alzada no es un hecho controvertido que la hija nunca ha trabajado así como que está estudiando, con independencia de las probabilidades de que siga estudiando o no por su situación académica dado que no es una opción cerrada y por lo tanto no acreditada , por lo que es acreedora dada su actual situación del deber de alimentos por parte de los progenitores , por lo que procede examinar la cuantía que resulta procedente , debiendo ser la misma adecuada proporcionada a las necesidades de la hija y a los medios y posibilidades económicas de uno y otro progenitor, binomio éste el de la necesidad y la posibilidad, así como el de la proporcionalidad entre los obligados al pago, que rige en la materia y más concretamente en los artículos 259 , 264 y 267 del Código de Familia .A ello ha de añadirse que la atención , el cuidado y la asistencia continua que el progenitor con quien la hija convive esta prestando , en este caso la madre , deben ser valorados. Dentro del concepto " alimentos" se incluye todo lo indispensable para la alimentación, habitación, vestido, asistencia médica y formación, según detalla el artículo 259 del Código de Familia , por lo que deben valorarse la edad de los menores y sus necesidades , en relación a las posibilidades de ambos padres y el nivel de vida habitual de la familia antes de producirse la ruptura , para la fijación de la pensión.

Como ya se contiene en la exhaustiva y pormenorizada fundamentación jurídica de la resolución recurrida el Sr. Juan Carlos hasta el año 2007 , en que finaliza su relación laboral con Autoescuelas Cid ,además del salario reflejado en las nóminas que oscilan entre 1050 y 1100€ mensuales también percibía dinero no declarado quedando acreditada la cantidad de 10.044€ no justificados en el año 2005, 14.871€ el año 2006 y de 1400€ en el año 2007.

Con posterioridad cuando pasa a trabajar para otras Autoescuelas tampoco se acreditan con claridad sus ingresos ,carga de la prueba que a él correspondía, constando sólo de la empresa de "Tomás López Pisonero" unas bases de cotización de 1054€ mensuales . De todo ello se constata una opacidad para acreditar los ingresos percibidos desde el año 2007 , año en que se insta la demanda de divorcio .

Por la demandada sólo queda acreditado los doce meses inmediatamente anteriores a marzo de 2008 con unos ingresos de 1188€ mensuales.

Respecto a los gastos de la hija , como también refleja la sentencia de primera instancia, no se han acreditado ni siquiera los escolares aunque sí que en el año 2007/2008 cursa estudios en IES Pla de les Moreres .

Sin embargo esta Sala considera que la cantidad establecida en primera instancia no alcanza el mínimo vital y atendida la edad de la menor y las necesidades básicas de la misma, así como las capacidades económicas de cada uno de los progenitores, la cantidad de 250€ mensuales se considera procedente , no así ni la cantidad recurrida por no alcanzar el mínimo vital y tampoco la peticionada por la recurrente , dada la carencia de acreditación de los gastos de la hija , por lo que procede revocar a sentencia en este extremo dejando subsistente el resto de pronunciamiento respecto de las pensión alimenticia.

TERCERO.-Interesa la recurrente el establecimiento de la compensación económica del artículo 41 CF que considere el Tribunal procedente que entiende la Sala tiene como límite el máximo peticionado en alzada por o que no se considera una petición ex novo , procediendo examinar en primer lugar si procede la pretensión.

Dispone el artículo 41 del Codi de Familia de Catalunya que, el cónyuge que sin retribución o con una retribución insuficiente , ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en el caso de que se haya generado por éste motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto. Según la jurisprudencia más reciente en la materia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (sentencias, entre otras, de 10-02-2003, 10-03-2003 y 14-04-2003 ), el artículo 41 del Código de Familia de Catalunya trata de compensar el trabajo desinteresado del cónyuge que opta por dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos, porque esta opción es precisamente la que permite al otro cónyuge mantener , y en su caso aumentar , el patrimonio conyugal y sería de todo punto injusto que esta opción derivara en enriquecimiento de uno y empobrecimiento del otro.

Como recoge la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 27 de abril de 2000 , no se trata de comparar la situación actual de los cónyuges, sino de ver si en el momento de la liquidación del patrimonio conyugal se produce una injustificada desigualdad entre ellos, porque habiendo contribuido ambos al levantamiento de las cargas del matrimonio, nada justifica que después uno quede rico y la otra pobre.

En el presente supuesto la Sra. Micaela constante matrimonio alternaba periodos laborales de alta con periodos de baj por desempleo pero estaba incorporada al mercado laboral.

Por otra parte el motivo en que sustenta la apelante su recurso carece de la relevancia pretendida por la misma pues en sede matrimonial no procede dirimir los pactos en los que acordaron la disolución de la comunidad existente de la finca familiar (vivienda y plaza de parking en CALLE000 - NUM000 - NUM001 - NUM002 de Vilanova del Camí , sin perjuicio de acudir al procedimiento declarativo que corresponda.

Consecuentemente no procede estimar este extremo del ecurso.

CUARTO.- También interesa la recurrente el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor a cargo del Sr. Juan Carlos .

Hemos de partir de la premisa de que la pensión compensatoria , tiene una naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión, de la situación instaurada en el matrimonio , siendo criterio de esta Sala que se ha de atender al momento del cese de la convivencia para examinar si concurren los presupuestos necesarios para su fijación.El cónyuge más perjudicado económicamente como consecuencia de la separación, tendrá derecho a recibir del otro una pensión que no exceda del nivel de vida de que disfrutaban durante el matrimonio , ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Es el mismo artículo 84 del Código de Familia el que establece que circunstancias han de valorarse para fijar la cuantía de la pensión compensatoria, circunstancias tales como la situación económica resultante , la duración de la convivencia matrimonial, la edad y salud de ambos, la concesión o no de la indemnización prevista en el artículo 41 y cualquier otra circunstancia relevante.

La recurrente está plenamente incorporada al mercado laboral desde el año 2005 y en el 2007 , cuando cesó la convivencia , la situación de ambos era equiparable económicamente por lo que no existen motivos que hagan procedente la percepción de la pensión solicitada , procediendo también la desestimación de este extremo del recurso.

Consecuentemente , se estima el recurso sólo respecto a la pensión de alimentos a favor de la hija.

QUINTO.-Respecto al pronunciamiento objeto de impugnación de la sentencia por el Sr. Juan Carlos hemos de tomar en consideración la mayoría de edad de la hija , la convivencia con la madre de la misma , y si ambas representan el interés más necesitado de protección.

Como establece la STSJC 13/2007 que no se pueda aplicar el apartado a/ del artículo 83.2 del Codi de Familia de Catalunya cuando los hijos son mayores de edad no quiere decir, que la existencia de los mismos y la convivencia de estos con uno de los cónyuges no pueda ser tenida en cuenta como circunstancia, entre otras, a los efectos de valorar la necesidad de uno y otro cónyuge a que hace referencia el apartado b/ del referido artículo 83.2 del Codi de Familia de Catalunya.

Como ya se estableció en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia , que esta Sala comparte, la pretensión del Sr. Juan Carlos no puede ser admitida en tanto en cuanto tomaba en consideración la mayoría de edad de la hija pero incluso así en el presente supuesto , insistimos , no es controvertido que la misma no trabaja y está estudiando no pudiendo preverse cuando la madre e hija dejarán de ser el interés más necesitado por lo que no cabe la temporalización del uso sin perjuicio de que variadas las circunstancias se inste la correspondiente modificación.

En base a lo expuesto procede la desestimación de la impugnación de la sentencia.

SEXTO.-Dada la materia objeto del litigio , no procede pronunciamiento en costas ni del recurso ni de la impugnación ,correspondiendo a cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Micaela y Se DESESTIMA la impugnación de D. Juan Carlos contra la sentencia de 17 de diciembre de 2008 dictados por el Ilmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia 3 de Iguadada en Autos de Divorcio contencioso nº 469/2007 que se REVOCA respecto de la medida 4 /de la pensión de alimentos fijada a favor de Alba a cargo del padre que se fija en Doscientos cincuenta euros mensuales (250€) dejando subsistentes el resto de pronunciamientos que se CONFIRMAN.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada ni respecto del recurso ni de la impugnación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.