Sentencia Civil Nº 288/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 382/2015 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.065.00.2-2014/0002203

Recurso de Apelación 382/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Getafe

Autos de Procedimiento Ordinario 201/2014

APELANTE::D./Dña. Sacramento y D./Dña. Indalecio

PROCURADOR D./Dña. GLORIA RUBIO SANZ

APELADO::COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE GETAFE

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL SAGRARIO JIMENEZ POZUELO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a cinco de julio de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario numero 201/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Getafe seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandantes: don Indalecio y doña Sacramento , y de otra, como Apelado-Demandado: La Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la Avenida DIRECCION000 de Getafe.

VISTO,siendo Magistrado Ponenteel Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Getafe, en fecha de 1 de diciembre de 2014 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el actor y en su virtud absolver al demandado, de todas las pretensiones que contra el mismo se esgrimen, con todos los pronunciamientos favorables y con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 2 de julio de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 4 de julio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De la sentencia apeladase aceptan,y se dan ahora porreproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos quecoincidancon los que se expondrán a continuación,rechazándosetodos losdemás.

SEGUNDO.-Don Indalecio y doña Sacramento presentan, el día 27 de marzo de 2014, unademandacon la que promueven un juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la avenida DIRECCION000 de Getafe, y en la que ejercitan la acción de impugnación el acuerdo comunitario adoptado en la Junta General Ordinaria de Propietarios del 23 de enero de 2014 de instalación de un ascensor en el patio ubicado en el bajo letra L, por suponer un grave perjuicio para los propietarios del bajo letra L que no tienen obligación jurídica de soportarlo y haberse adoptado con abuso de derecho ( letra 'C' del apartado 1 del artículo 18 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal ). Alegándose:

1º. Con carácter principal, que el acuerdo comunitario vulnera derechos fundamentales de los actores habida cuenta del perjuicio que les ocasiona además de la imposibilidad física y arquitectónica de proceder a la instalación del ascensor.

2º. Con carácter subsidiario, que el acuerdo comunitario se ha adoptado sin tener en cuenta la actual jurisprudencia que viene a determinar la viabilidad de la instalación de un ascensor en patio de uso privativo siempre que el espacio ocupado por dicho ascensor no exceda de un 25% del patio, y que los actores sean indemnizados conforme al artículo 9.1.a) de la Ley de Propiedad Horizontal , alternativa que no está prevista en el acuerdo y que nunca ha sido ofrecida a los demandantes por la comunidad de Propietarios demandada.

Y, respecto del acuerdo comunitario de instalación del ascensor adoptado en la Junta General Ordinaria de Propietarios del día 23 de enero de 2014, acaba suplicando que se dicte sentencia por la que se acuerde declarar el acuerdo impugnado lesivo a los derechos de los demandantes por suponerles un grave perjuicio que no tienen deber jurídico de soportar, o, en su defecto, de estimarse la instalación del ascensor válida se declare nulo el acuerdo por no establecer el mismo la correspondiente indemnización a favor de los actores por los perjuicios derivados tanto por la privación del derecho de uso y disfrute como por la depreciación que sufrirá su vivienda a consecuencia de dicha instalación, siendo, por tanto, dicho acuerdo nulo, dejando ineficaz el mismo, y, en consecuencia, se condene a la demandada a estar y pasar por la declaración de nulidad solicitada.

La Comunidad de Propietarios demandadacontestaa la demanda, mediante escrito presentado el día 7 de julio de 2014, en el que interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda.

Se celebra laaudiencia previa,el día 30 de septiembre de 2014, a la que asisten ambas partes litigantes.

Se celebra el acto procesal deljuicioel dia 25 de noviembre de 2014, en el que son interrogadas ambas partes litigantes, el demandante don Indalecio y, por la parte demandada, su presidente don Eduardo . Al tiempo que comparecen los dos peritos, el del actor don Jenaro y el demandado doña Adela para ratificarse en sus dictámenes periciales y contestar a las preguntas de las partes.

Se dicta lasentenciaen la primera instancia el dia 1 de diciembre de 2014, por la que se desestima totalmente la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpone recurso deapelaciónla parte demandante, mediante escrito presentado el dia 9 de enero de 2015.

Seoponeel recurso de apelación la parte demandada mediante escrito presentado el dia 1 de abril de 2015.

TERCERO.-Partiendo de un edificio sometido al régimen jurídico de la propiedad horizontal que carezca deascensor, ante la adopción de un acuerdo comunitario favorable a la instalación del ascensor y la posterior ejecución de la instalación del ascensor en cumplimiento del acuerdo comunitario, sondosde lasaccionesque corresponden a los propietarios de los pisos o locales de ese edificio.

La primera de estas acciones es la deimpugnación del acuerdo comunitariofavorable a la instalación del ascensor. Esta acción aparece recogida en el artículo 18 de la Ley 49/1964 de 21 de junio . Y, de entre los tres distintos supuestos en los que cabe esta acción impugnatoria reseñados en el apartado 1, los demandantes solo invocan el tercero y último reflejado en el supuesto d ('cuando -el acuerdo comunitario- suponga un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se haya adoptado con abuso de derecho').

La segunda de estas acciones esla indemnizatoria de los daños y perjuiciosque le hubiere ocasionado la instalación del ascensor. Esta acción aparece recogida en la letra c) del apartado 1 del artículo 9 de la ley 49/1964 de 21 de junio , en el que se establece como obligación de cada propietario '...en su vivienda...permitir.. las servidumbres imprescindibles requeridas para...la creación de servicios comunes (el de ascensor)... acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley,teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados'. La referencia legal a «conforme a lo establecido en la presente Ley» constituye una remisión al apartado 2 del artículo 17 de la misma ley , conforme a la cual:'Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetaran a las siguientes reglas:..2.Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.1.b).... el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación' ( la letra b del apartado 1 del artículo 10 se refiere a aquellos supuestos en los que, no habiéndose logrado la mayoría requerida para el acuerdo comunitario favorable a la instalación del ascensor, uno o varios propietarios pueden imponer, a la Comunidad de Propietarios, la instalación del ascensor; Nada tiene que ver con el presente caso, en el que si se ha logrado la mayoría requerida para el acuerdo comunitario favorable a la instalación del ascensor). Ahora bien, el significado de la palabra 'servidumbre' no queda reducido a su concepto técnico jurídico (un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño según preceptúa el artículo 530 del Código Civil ) siendo objeto de ampliación hasta tener cabida dentro del mismo: 1º. La ocupación de un elemento privativo. Se ha planteado la cuestión de si, en el caso de que, en el edificio sometido al régimen jurídico de la propiedad horizontal, solo pudiera instalarse el ascensor mediante la 'ocupación' de una parte de un local o de una vivienda, tendría, el propietario de ese local o vivienda, que soportar esa ocupación a cambio de una indemnización, o, por el contrario, mientras el propietario de ese local o vivienda votara en contra no se le podría 'expropiar' la parte de su local o vivienda necesaria para la instalación del ascensor. Cuestión que ha sido resuelta por la jurisprudencia entendiendo que el propietario del local o vivienda tendría que soportar la ocupación (se le considera una servidumbre) de parte de su local o vivienda (a cambio de una indemnización) siempre que, por una parte, el acuerdo comunitario favorable a la ocupación hubiera obtenido el voto de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen a las tres quintas partes de las cuotas de participación (Basta con la mayoría de los propietarios,, que, a su vez representa la mayoría de las cuotas de participación, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 8/2013 de 26 de junio) , y, por otra parte, que, en el elemento privativo, la ocupación no suponga una pérdida de habitabilidad o funcionalidad del mismo ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 637/2013, de 17 de octubre de 2013- nº de recurso 1514/2011 -; 496/2012, de 20 de julio de 2012- nº de recurso 1678/2009 -; 732/2011, de 10 de octubre de 2012- nº de recurso 2240/2008-, en la que se establece como doctrina jurisprudencial ; 633/2011, de 4 de octubre de 2011- nº de recurso 1337/2008 -; 844/2010 de 22 de diciembre de 2010- nº de recurso 1574/2010 -). 2º. Los meros daños y perjuicios que acarrea la instalación del ascensor tales como privación de luces y vistas, perdida de privacidad, ruidos, perdida de seguridad... Pero sin olvidar la improsperabilidad de esta acción indemnizatoria cuando se trata de un daño y perjuicio 'generalizado' para 'todos' los propietarios del edificio tal y como se pronuncian las sentencias número 1/2008, de 9 de enero de 2008- nº de recurso 489/2007- de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona ; 349/2008, de 3 de junio de 2008- nº de recurso 105/2007- de la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Madrid ; 199/2010, de 16 de marzo de 2010- nº de recurso 260/2009- de la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Madrid ; 349/2010, de 4 de octubre de 2010- nº de recurso 522/2009, de la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Lleida. Por lo demás esta acción indemnizatoria como personal que se queda sometida al plazo genérico de prescripción de los 5 años ( artículo 1964 del Código Civil ). Y el daño y perjuicio indemnizable deriva, más que de la adopción del acuerdo comunitario, de la ejecución de ese acuerdo mediante la construcción del ascensor, pues, mientras el ascensor no está construido y en funcionamiento, mal puede el vecino conocer los verdaderos daños y perjuicios que le ocasiona. Podrá intuirlos pero no tener una certeza de los mismos. Lo que aconseja esperar, para el ejercicio de esta acción, a que el ascensor ya esté instalado y en funcionamiento.

En el artículo 18 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal se establece la acción de impugnación de acuerdos comunitarios para el que se establece un plazo de caducidad de 3 meses o un año (apartado 3). Y, en la letra c) del apartado 1 del artículo 9, se establece una acción indemnizatoria de daños y perjuicios sometida al plazo genérico de prescripción de las acciones personales de 5 años. No solo son acciones distintas sino que son antagónicas, pues, de ejercitarse conjuntamente, la estimación de la primera (impugnación del acuerdo comunitario) impide el análisis de la segunda (indemnización de daños y perjuicios), siendo imprescindible, para la estimación de la segunda (indemnizatoria), que se hubiera desestimando la primera (impugnatoria).

En el presente caso tras una detenida lectura de lademanda, se comprueba quenose está ejercitando laacción indemnizatoria, de ahí que nada pueda decirse respeto de esta acción que no ha sido ejercitada. Y las referencias que, respecto a esta acción indemnizatoria, se hacen en la sentencia apelada se tiene por no hechos.

Una vez centrada la cuestión objeto de debate esta queda reducida a laacción de impugnación del acuerdo comunitario de instalación del ascensor. Y en concreto porque el acuerdo supone un grave perjuicio que los demandantes no tiene obligación jurídica de soportar. Ahora bien, para determinar si los actores tiene obligación jurídica de soportar la instalación del ascensor adoptada en el acuerdo comunitario impugnado, ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial recaída respecto de la acción indemnizatoria (aun cuando esta acción no ha sido ejercitada). Y así,si se tratase de un patio que fuera privativo de los actores,tan solo no tendrían los demandantes obligación jurídica de soportar la instalación del ascensor si la ocupación del patio por el ascensor supusiera la perdida de habitabilidad o funcionalidad del mismo (de no ser así, tendrían obligación jurídica de soportarlo sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponderle en su caso). Lo mismo habría que decir, si fuera unpatio común de uso privativopor parte de los demandantes (no se puede hacer de mejor consideración al mero uso respecto de la propiedad). Y, por último, de ser el patio unelemento común de uso común, los actores vendrían obligados a soportar jurídicamente la instalación del ascensor sin perjuicio de devenir titulares de una indemnización en el caso de que esa instalación le acarreare daños y perjuicios (privación de luces y vistas, perdida de privacidad, ruidos, perdida de seguridad...). En el párrafo primer del artículo 396 del Código civil se dice:'...los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como..patios..'. Con independencia de que aparezcan o no mencionados en el título constitutivo de la propiedad horizontal, los patios de un edificio, en principio, son elementos comunes. A diferencia de la escritura de compraventa de 5 de mayo de 1972, en el contrato privado de compraventa de 28 de diciembre de 1965, se menciona el patio como uno de los elementos integrantes del negocio jurídico. Pero, la consecuencia jurídica, no es la consideración el patio como un elemento privativo de los actores, sino encontrarnos ante un contrato de compraventa de una cosa ajena, cuando menos en parte (quedando reducido su eficacia a las relaciones internas este comprador y vendedor). Y , además de ser un elemento común, el uso del patio, en principio, es común, salvo que es el título constitutivo se le hubiera atribuido su uso a uno de los propietarios con carácter privativo, lo que no es el caso, ya que, el patio, ni siquiera consta en el título constitutivo de la propiedad horizontal. En consecuencia, nos encontramos ante un patio que es un elemento común del edificio de uso común. Lo que no queda desvirtuado por el dato de que los propietarios del bajo vengan poseyéndolo por mera tolerancia de los demás propietarios del edificio e incluso hubieran llegado a construir una caseta. Pues ello no basta para transformar la naturaleza del patio de común a privativo ni les atribuye un uso privativo por encima de la mera posesión.

En cuanto a las dos distintasopciones posiblespara la instalación del ascensor en el edificio, siendo ambas lícitas, no corresponde a los Tribunales de Justicia decantarse por una de ellas, sino que es la Comunidad de Propietarios la que tiene que decidir, mediante el oportuno acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios, no correspondiendo a los Tribunales de Justicia mas que el control de legalidad de ese acuerdo comunitario.

Carecen de relevancia las constantes referencias que se hacen en el presente proceso a la Ordenanza Municipal de Getafe reguladora de las condiciones para la instalación de ascensores en edificaciones existentes de carácter residencial publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 25 del lunes 31 de enero de 2005. Y ello por ser una cuestión ajena al orden jurisdiccional civil, en el que nos encontramos. Quedando al margen la acomodación de la instalación del ascensor, adoptado en el acuerdo comunitario, a la Ordenanza municipal cuyo conocimiento corresponderá, en su caso, al arden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Por último quedan a salvo todos los derechos que le pudieran corresponder a lospropietarios del edificio contigüopara impedir la instalación del ascensor por afectar a su servidumbre de vista, si es que fueran titulares de esas servidumbres.

CUARTO.-A pesar de desestimarse todas las pretensiones deducidas en el recurso de apelación, lascostas ocasionadas en esta segunda instanciano se imponen a la parte apelante, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, porque el caso, que constituye el objeto del presente recurso, presenta serias dudas de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil ). Dudas de derecho que suscita la propia sentencia apelada al pronunciarse sobre el derecho a la indemnización, cuando, en la demanda, no se había ejercitado la acción indemnizatoria sino tan solo la impugnatoria del acuerdo comunitario de instalación del ascensor.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que,desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por don Indalecio y doña Sacramento , debemosconfirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 1 de diciembre de 2014 por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Getafe en el juicio ordinario número 201/2014, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Lascostasocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presenteinterés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así,tambiénpodrá interponerse recursoextraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo deveinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia devienefirme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 8 de Getafe, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.