Sentencia CIVIL Nº 288/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 214/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00288/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2016 0003676
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000214 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000360 /2016
Recurrente: C PRO GLORIETA000 NUM000 BURGOS
Procurador: ANDRES JOSE JALON PEREDA
Abogado: MARIA FERNANDA BALLORCA LEIVA
Recurrido: Estanislao , Vicenta
Procurador: MARIA DEL PILAR OLALLA MARTINEZ, MARIA DEL PILAR OLALLA MARTINEZ
Abogado: MARCO ANTONIO RICO LOPEZ-ALVAREZ, MARCO ANTONIO RICO LOPEZ-ALVAREZ
S E N T E N C I A Nº 288
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
SOBRE: ACCIÓN DECLARATIVA DE CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE DE USO Y OCUPACIÓN
PERMANENTE
LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA Y UNO DE JULI O DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación nº 214 de 2018, dimanante de Juicio Verbal nº 360/2016, del Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha
28 de Febrero de 2.018, siendo parte, como demandante apelante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
GLORIETA000 Nº NUM000 DE BURGOS, representada ante este Tribunal por el Procurador D. Andrés Jalón
Pereda y defendida por la Letrada Dª Fernanda Ballorca Leiva; y como demandados apelados D. Estanislao
Y Dª Vicenta , representados ante este Tribunal por la Procuradora Dª Pilar Olalla Martínez y defendidos por
el Letrado D. Marco Antonio Rico López Alvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Jalon Pereda en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GLORIETA000 Nº NUM000 de Burgos, contra D. Estanislao y Dª Vicenta ; DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones mantenidas contra ellos, siendo las costas procesales de cuenta de la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la Comunidad de Propietarios GLORIETA000 nº NUM000 de Burgos se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 10 de julio de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de la Comunidad de propietarios GLORIETA000 nº NUM000 de Burgos (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28-2-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos por la que se desestimaron íntegramente sus pretensiones de constitución de servidumbre de uso y ocupación permanente y continuada a su favor del espacio situado en el lado izquierdo de la plaza de garaje nº NUM001 propiedad de la parte demandada para la instalación de un foso del ascensor de 11 paradas, eliminando las barreras arquitectónicas y bajando a cota cero el ascensor, sin indemnización o subsidiariamente fijándola en 1.142,76€.

Pretende la parte apelante la íntegra estimación de las pretensiones de su Demanda, invocando, en síntesis, como motivo del recurso el de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos de la sentencia apelada.

La parte apelante señala que: - El acuerdo de la comunidad de 11-6-2014 adoptado por unanimidad aprobó la supresión de barreras arquitectónicas a fin de acondicionar el portal a cota cero, siendo un acuerdo firme al no haberse impugnado, habiendo explicado los profesionales como debía ejecutarse con ocupación de espacio privativo.

- En Junta de 15-10-2014 (documento 4 de la demanda) se refiere que ante la negativa de la propietaria de la plaza de garaje para que no se toque en ningún sentido se acuerda convocar nueva Junta. Por ello los demandados supieron durante los tres meses después de la Junta de 11 de junio de 2014 que para ejecutar el acuerdo de eliminación de barreras y bajada a cota cero había que ocupar su plaza de garaje y sin embargo no impugnaron el acuerdo, por lo que este debe ejecutarse.

Lo cierto es que no cabe sostener que la falta de impugnación por los demandados del acuerdo de la Comunidad de 11-6-2014 que aprobó la bajada a cota cero del ascensor, determine en todo caso que deba realizarse en la forma aprobada. En el citado acuerdo no consta en qué medida se afectaba a la plaza de garaje propiedad de la parte demandada, por lo que su conocimiento posterior y expresa oposición a los acuerdos posteriores dejan a salvo sus derechos de defensa de su titularidad dominical y oposición a la servidumbre que se pretende.



TERCERO.- En relación a la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos, el TS en S. de 10-3-2016 ha señalado que:' (i) Constituye un hecho incuestionable ..

(ii) Lo que se cuestiona es si esa necesidad, en este caso de instalación de ascensor, que tienen los propietarios de viviendas, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, por el que, existiendo el quórum legal exigido, se pueda obligar a un copropietario a ceder parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor.

(iii) La respuesta es afirmativa, pero con matices. Se ha de dar a partir de la ponderación de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar el ascensor, teniendo en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo respecto a que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento. Esto es, se trata de apreciar si la afección va más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que concibe una desaparición de la posibilidad del aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3a) de la Ley ( STS de 15 diciembre 2010 ).

(iv) La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurriría el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo ( STS de 22 diciembre de 2010 ).

2.- Precisamente en atención a esta última consideración es por lo que ambas sentencias de la instancia rechazan la solución postulada en su demanda por la Comunidad actora, ya que supone privar a la parte demandada del semisótano destinado a almacén de su negocio, con la consiguiente pérdida de funcionalidad del local, mermando sustancialmente su aprovechamiento.

3.- Consecuencia de no asumir tal solución es que la sentencia recurrida, partiendo de la ponderación de los bienes jurídicos que se encuentran afectados, se vea obligada a optar entre la instalación de una plataforma o cabina salvaescaleras, y la reducción de la anchura del portal, para que el espacio que se segrega de éste se anexione al local comercial y así vea compensada la privación del semisótano, necesario para la instalación del ascensor.

4.- El Tribunal de apelación reconoce que la solución menos gravosa, y con una incidencia mínima sobre el local, es la consistente en una plataforma elevadora en el lateral de la escalera exterior de acceso a la meseta del portal, que dependiendo del modelo ocuparía más o menos espacio e iría ubicada bajo la escalera.

Sin embargo, la desecha por considerar que tiene el inconveniente de que su instalación sería en la calle o sin protección desde ésta, con lo que estaría expuesta a las inclemencias del tiempo y posibles actos vandálicos.

5.- La ponderación que hace la sentencia recurrida es razonable y lógica: (i) la instalación de la plataforma elevadora salvaescaleras es la menos gravosa, por cuanto no afecta a la funcionalidad del local comercial, al no mermar sustancialmente su aprovechamiento; (ii) al tenerse que instalar en el exterior de la escalera de acceso a la meseta del portal, y de cara a la calle, sin protección alguna respecto de ésta, no cabe duda, por la climatología del lugar, que le afectaría las inclemencias meteorológicas y, como máxima de experiencia, que sería susceptible de actos vandálicos.

6.- La solución pasa, pues, por indagar, de la pericial practicada, si puede soslayarse ese peligro con una solución menos gravosa e invasiva que la de reducir el portal, agregar lo reducido al local comercial y compensar así a éste por la pérdida del semisótano.

Y la respuesta es la inexistencia de prueba concluyente e inequívoca en ese sentido, al no quedar fijada con precisión, como para desvirtuar el criterio del Tribunal de apelación, la solución arquitectónica del retranqueo del portal. De admitirse esta tesis asumiríamos una solución sin contraste detallado de sus consecuencias'.



CUARTO.-La aplicación al caso de la citada doctrina determina la desestimación de las pretensiones del recurso en cuanto que la prueba pericial judicial de carácter más objetivo que la ofrecida a instancia de parte señaló que: ' todas las posibles alternativas para la bajada a cota cero del ascensor izquierdo que nos ocupa pasan por ocupar parcialmente en mayor o menor medida la plaza de garaje nº NUM001 ' y 'con la ejecución del foso del ascensor indicado, las dimensiones de la plaza se verían notablemente reducidas, quedando únicamente como totalmente útil una superficie de 1,96 m (anchura) x 3,75 m (largura) y 2,34 m de altura libre, quedando el resto de superficie de la plaza con una altura libre rebajada bajo foso de únicamente los 1,44 metros. Con estas dimensiones útiles el uso de dicha plaza quedaría limitada únicamente a ciertos vehículos de los considerados pequeños ya que prácticamente la totalidad de vehículos existentes superan la altura de 1,44 metros de la zona rebajada. (se adjuntan en Anexo 4; fuente:www.medidasdecoches.com). Es por todo ello que este perito entiende que la plaza sufriría un deterioro completo de uso como aparcamiento de vehículos disminuyendo de valor en al menos un 80 % de depreciación, teniendo en cuenta su posible uso como plaza de guarda de motocicletas o similares.' Respecto del modo de efectuar la medición y la posibilidad de hacerse en la forma indicado por el perito de parte que contempla menor superficie de ocupación, así como por donde discurriría el foso, el perito judicial se ratificó en su propuesta, considerándola más adecuada, por lo que, ante la discrepancia existente entre los peritos, no corroborada de otro modo, hemos de considerar por su carácter objetivo la señalada por el perito judicial.

Además, el perito judicial tras indicar las distintas posibilidades de actuación, concluye en su informe que la propuesta de rebaja a cota cero no es la más adecuada, considerando como solución más viable económica y de evidente menor complejidad de ejecución la disposición de itinerario accesible que incluya rampas para salvar los 91 cm de altura . Aunque, con esta solución no se ejecuta la obra inicialmente aprobada por la Comunidad de dejar el portal a cota cero, aquella solución resulta adecuada en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, al ponderar las soluciones en juego y los derechos afectados.

En relación con lo que refiere el perito judicial en su informe sobre el Plan general de Ordenación Urbana, la parte apelante señala que no se tiene en cuenta que en aclaraciones en la vista reconoció que este Plan es de aplicación a obra nueva o para obras que requieren cambiar de uso o destino de una construcción como garaje a trastero admitiendo que el Ayuntamiento no pediría de garaje a garaje.

Lo cierto es que la alegación resulta irrelevante pues con independencia de la aplicabilidad o no de esa normativa, lo que se constata es que la solución de bajada a cota cero y aun con la cesión de espacio comunitario entre plazas, se reduciría la altura de parte de la superficie de la plaza de garaje propiedad del demandado, lo que permitiría únicamente estacionar un vehículo pequeño, determinando una importante limitación de su funcionalidad.

Respecto a que el perito judicial no refiere ni los metros de rampa ni si la construcción cumpliría con la pendiente exigida. (pendiente máxima del 12% en rampas de hasta 3 m.; del 10% en las de hasta 10 metros; del 8% en las de hasta 15 metros o del 6% sin límite de longitud), cabe señalar que al proponer la solución de rampa considera cumplidos los parámetros establecidos en la tabla 2 del apartado 3 del DA DB-SUA/2 sobre adecuación de condiciones efectivas de accesibilidad referidos a las tolerancias admisibles en rampas, tramos y mesetas, que aluden a esos concretos parámetros; por lo que se desestima el motivo.



QUINTO.- La parte apelante refiere también que no se ha realizado prueba alguna sobre la posibilidad de solución de permuta de plaza con la nº NUM000 , habiéndose ofertado otras plazas para permutar (10, 15,18,25 y 22) de las que solo trascribe superficies, no teniendo en cuenta otros parámetros como que hay plazas en planta baja etc.

A este respecto cabe señalar que con independencia de que el perito judicial no consideró esas plazas de garaje como comparables con la de la parte demandada, lo cierto es que las pretensiones formuladas en la demanda venían referidas únicamente a la ocupación de la plaza de garaje de la parte demandada con o sin indemnización, cediendo la Comunidad de propietarios el espacio comunitario entre ejes de las plazas de garaje, sin contemplar por tanto la posibilidad de permuta de la plaza de garaje propiedad del demandado por otras posibles que se mencionan. Acotadas así en el proceso las pretensiones de la parte actora, la posibilidad de permuta no puede ser valorada en el presente proceso.

Por todo ello y con desestimación del recurso se confirman los pronunciamientos de la sentencia apelada.



SEXTO.-Costas.-Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1LEC, se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la Comunidad de propietarios GLORIETA000 nº NUM000 de Burgos contra la sentencia dictada en fecha 28-2-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos acordamos su confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.