Sentencia Civil Nº 289/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 127/2011 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00289/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 127 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 686 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 41 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A.

PROCURADOR: MANUEL LANCHARES PERLADO

APELADO: ENERCON GMBH, ZURICH ESPAÑA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR: BLANCA RUEDA QUINTERO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

En MADRID, a uno de junio de dos mil once.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante PROSEGUR CÍA DE SEGURIDAD, S.A. representada por el Procurador Sr. Lanchares Perlado y de otra, como apelada demandada ENERCON G.M.B.H. representada por la Procuradora Sra. Rueda Quintero, y como apelada demandada reconvencional incomparecida ZURICH ESPAÑA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, en fecha 2 de junio de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado en nombre y representación de la entidad Prosegur Compañía de Seguridad, S.L. contra la entidad Enercon GMBH representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Blanca Rueda Quintero y estimando parcialmente la demandada reconvencional formulada por ésta última contra la primera y contra la entidad Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., debo condenar y condeno a la entidad Enercon GMBH al abono a la actora de la suma de 7.017,42 euros más sus intereses legales de dicha cantidad, sin perjuicio de la consignación verificada por la demandada. De igual modo procede la condena solidaria de la entidad Prosegur Compañía de Seguridad, S.L. y la entidad Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., al abono a la entidad Enercon GMBH de la cantidad de 39.644,31 euros, más los intereses legales de dicha suma indicados en el antepenúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas, ni de las derivadas de la demanda principal, ni de las derivadas de la reconvención.".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 26 de mayo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Que contra la sentencia de instancia estimatoria parcial de la demanda interpuesta se alza la parte demandante y reconvenida postulando una resolución que revoque la de primera instancia. En autos y por la mercantil PROSEGUR se instó demanda en reclamación de cantidad por importe de 12.498,59 euros como consecuencia de dos contratos de arrendamiento de servicio, concretamente de servicios de seguridad, que forman el giro normal de la empresa, aportados a la demanda y que consistía en esencia en trabajos de vigilancia en la forma estipulada de un parque eólico en la provincia de Lugo, la demandada no solo negó el pago de la factura reclamada de contrario sino que formuló renconvención por los daños y perjuicios que se le habían ocasionado como consecuencia del incumplimiento por parte de la actora de sus obligaciones de custodia de la prueba, lo que motivó que en la noche del 27 al 28 de Septiembre de 2007 personas desconocidas se introdujeran dentro de los términos del mismo y sustrajesen dos piezas de generadores que, dadas las dimensiones del mismo, debieron trasladarlo por medio de un transporte de gran capacidad, lo que evidenciaba que la demandante y reconvenida no había cumplido con sus obligaciones. La sentencia de instancia desestimó la demanda y estimó parcialmente la demanda reconvencional lo que motiva la interposición del presente recurso de apelación.

SEGUNDO .- A la vista de la lectura de la sentencia la misma se basa en un pronunciamiento estimatorio de la demandada reconvencional en la aplicación de la denominada exceptio non adimpleti y non rite adimpleti contractus, estimando que se había producido un incumplimiento esencial de las obligaciones del prestador de servicios, lo que motivaba no solo el abono de la indemnización por los daños producidos, sino el impago de los servicios concertados. El argumento muy estimable no puede prosperar ni ser atendido. En efecto, no desconoce esta Sala la doctrina emanada por el T.S quien con una terminología que ha hecho fortuna, viene a indicar que los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido - «exceptio non adimpleti contractus»- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»-, excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos (arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, C.C .), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia ( S.S.T.S. de 17 de enero de 1975 , 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas). La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ), y si bien no faltan voces incluso jurisprudenciales que diferencian entre ambas excepciones, siendo la exceptio non adimpleti contractus una excepción que impide el pago de la prestación por parte de la comitente hasta que la obra se haya entregado debidamente, mientras que la segunda no deja de ser un remedio que tiene el comitente cuando la obra no se ha ejecutado con corrección y la entrega, aun con deficiencias, permite la satisfacción del interés del mismo, bien que con una rebaja del precio o con la obligación de hacer las reparaciones precisas. Aunque es cierto que no faltan decisiones jurisprudenciales que de facto vienen a equiparar los efectos de ambas, en cuanto establecen para las dos el requisito de la manifiesta voluntad incumplidora, así la STS, Sala Primera de 25 de enero de 2001 precisó que «Para poder acoger la "exceptio non rite adimpleti contractus", se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir». Y en el mismo sentido la de 23 de Mayo de 2002. No falta empero pronunciamientos que diferencian con nitidez el régimen legal de ambas excepciones, así la STS, Sala Primera, 298/2004, de 16 de abril. "La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado..". Con todo la diferencia que puede haber entre una y otra excepción no es lo que motiva el disentimiento de la Sala con la sentencia, sino el hecho de que la excepción de non adimpleti o la de non rite adimpleti contractus están pensadas de ordinario para un contrato como el de ejecución de obra, bilateral y de cumplimiento simultáneo. Es decir la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SS 9 de diciembre de 1988 , 10 de noviembre de 1993 y 18 de noviembre de 1994 ), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente".

Pues bien, en el presente caso estamos ante un contrato de prestación de servicios de vigilancia que no es un contrato de obra y tampoco es un contrato de resultado, sino que es un contrato de medios o de actividad, y la prestación del demandante que era quien los prestaba no se prestó de manera simultánea sino sucesivamente, por tanto los servicios de vigilancia duran todo el tiempo de duración del contrato, el que se ha cumplido temporalmente en su integridad pues los demandados no instan la resolución del contrato sino cuando se demanda el cumplimiento del mismo. Es cierto que en la prestación de los servicios se ha incurrido en negligencia, pues aun cuando se hubiese contratado la presencia de un único vigilante, lo que es evidente es que dados los términos en los que se ha desarrollado la sustracción del generador y el volumen del mismo, no cabe decir que los servicios de vigilancia no se habían realizado de forma correcta y adecuada, pero ello lo serán tan solo durante el día en que se produjo la sustracción, pues no consta que el resto de los días no se hubiese prestado el servicio de vigilancia. Por ello sin negar que se ha producido un cumplimiento defectuoso las consecuencias del mismo ya están sancionadas con la indemnización por el valor del género sustraído y por los daños padecidos, pero no parece que pueda ser privada la parte de sus emolumentos pues resultaría que durante todo el resto del tiempo se había aportado el servicio contratado sin abonar el mismo, por lo que debe estimarse parcialmente el recurso.

TERCERO .- No procede hacer imposición de costas en ninguna de las instancias, pues aun cuando puede alegarse que se produce estimación de la demanda y estimación parcial de la reconvención no cabe imponer costas a la demandada cuando se decreta el incumplimiento defectuoso de la demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Lanchares Perlado en nombre y representación de PROSEGUR CÍA DE SEGURIDAD, S.A. contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2010 dictada en las presentes actuaciones por el Magistrado-juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 686/08, debemos dar lugar parcialmente al mismo y en consecuencia debemos condenar y condenamos a la demandada ENERCON GMBH al abono de la suma de 12.498,59 euros, debiendo hacerse la compensación oportuna. Respecto de las costas estése al fundamento de derecho tercero. Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.