Sentencia Civil Nº 289/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 131/2016 de 04 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 6 de Jerez de la Frontera
Asunto núm 2429/2014
Rollo de apelación núm 131/2016
S E N T E N C I A Nº 289/2016
En Cádiz a cuatro de julio de dos mil dieciséis.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Zulima , defendida por
la letrado Sra. Dª María Dolores García Alcón y representada por el procurador Sr. Marquez Delgado, y en el
que es parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y Eutimio defendido por el letrado Sr. Don Abelardo Ramírez
Entrena y representado por la procuradora Sra. Cauto García.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia núm 6 de Jerez de la Frontera con fecha 8 de septiembre de 2015 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José María Palomino Rodríguez, en nombre y representación de Dª. Zulima contra D. Eutimio , DEBO DECLARAR Y DECLARO: 1º. Que ha lugar a la modificación de la medida contenida en la sentencia de divorcio de fecha 20 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de esta Ciudad , en los Autos Nº 177/11, relativa al régimen de visitas en relación a su hijo menor Severino , ACORDANDO en su lugar la siguiente: Se deja sin efecto el régimen de visitas establecido a favor del padre.

2º. Que no ha lugar a la modificación de la medida contenida en la sentencia de divorcio de fecha 20 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de esta Ciudad , en los Autos Nº 177/11, relativa a la pensión de alimentos a favor de su hijo menor Severino .

Queda subsistente la sentencia anterior en todo lo que no se vea afectado por el presente pronunciamiento.

Sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Es reiterada la posición de la Sala 1ª del TS, v gr. S.22 mayo 2000, respecto a la fundamentación por remisión, según la cual si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador «ad quem» se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto.

En efecto, la resolución que se pretendía modificar señalaba una pensión de 220 euros mensuales añadiendo que cuando el padre pasase a percibir el subsidio de desempleo se establecería una pensión de 180 euros mensuales. De igual modo se indicaba que el pago de los gastos extraordinarios se realizaría por ambos progenitores al 50 por ciento. Pues bien, la sentencia recurrida señala que en base a la documental y testificales practicadas en el acto de la vista, a dicha fecha el Sr. Severino no se encontraba realizando trabajo alguno aunque sí recibía el subsidio de desempleo de 426 euros, por lo que no cabía aumentar la cantidad que debía satisfacer, en ese momento, de 180 euros. Frente a este realidad, innegable, no cabe traer a colación como elemento de alteración la situación actual de paro de la demandante, pues aun siendo cierto que dicha situación es distinta a la que se ostentaba al tiempo de establecer la cantidad alimenticia a satisfacer por el obligado, también ha de evidenciarse que no es una cuestión, la situación de paro sin ingresos, que pudiera pasar desapercibida( o no ser tenida en cuenta) a las partes cuando llegaron al acuerdo y que el quantum establecido a cargo del apelado está situado en el marco del principio de proporcionalidad con los ingresos de éste sin que pueda acordarse mayor cantidad so pena de que éste no pueda satisfacer sus propias necesidades, limite infranqueable para cualquier obligación alimenticia, incluida la de los hijos, lo que ha llevado a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo a enarbolar ese principio, el de proporcionalidad, en detrimento del principio del mínimo de subsistencia que se venía señalando, en todo caso, por Juzgados y Audiencias.



SEGUNDO.- En materia de costas y siendo el desideratum de la apelación la pensión alimenticia de los hijos menores, al ser una pretensión que reviste una especial naturaleza que la diferencia de aquellas otras pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general, en este tipo de procesos, concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.' Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/ o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Zulima contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 6 de Jerez de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.- Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, una vez firme esta sentencia.- Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de que contra la misma cabe interponer, en su caso, en el plazo de veinte días, recurso extraordinario de casación si existiese interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal si la resolución fuese susceptible de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- E./ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Ponente Don Ramón Romero Navarro, estando celebrando audiencia pública la Sección Quinta de esta Audiencia en el día de hoy y a mí presencia de que certifico como Letrado de la Administración de Justicia de la misma.

En Cádiz, a cuatro de julio de dos mil dieciséis.-