Sentencia CIVIL Nº 289/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 526/2015 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

Cuestiones: Condiciones Generales de Contratación. Cláusula Suelo. Cláusula válida.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 526/2015-1
Juicio Ordinario núm. 159/2014
Juzgado Mercantil núm. 10 Barcelona
SENTENCIA núm. 289/2017
Composición del tribunal:
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
MANUEL DÍAZ MUYOR
Barcelona, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
Parte apelante: Banco Popular Español SA
- Letrado/a: Jorge Capell
- Procurador: Carlos Montero Reiter
Parte apelada: Rubén y Estrella
- Letrado/a: Marina Berga Ardanuy
- Procurador: Pedro Moratal Sendra
Resolución recurrida: sentencia
- Fecha: 29 de octubre de 2014
- Parte demandante: Rubén y Estrella
- Parte demandada: Banco Popular Español S.A.

Antecedentes

PRIMERO . La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Pedro Moratal Sendra en nombre y representación de DON Rubén y DOÑA Estrella y dirigida contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y, en su virtud, DECLARO la nulidad de las 'cláusulas suelo' incluidas en los contratos de préstamo hipotecario suscritos entre las partes el 13 de octubre de 2003 y el 17 de noviembre de 2009, dado su carácter abusivo CONDENO a la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a eliminar dichas cláusulas de los referidos contratos CONDENO a la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a devolver a los actores DON Rubén y DOÑA Estrella la cantidad de 16.711,69 Euros más las que se devenguen hasta la firmeza de la presente sentencia, indebidamente cobradas en virtud de la aplicación de las cláusulas suelo anuladas CONDENO a la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. al pago a los actores DON Rubén y DOÑA Estrella de los intereses legales moratorios sobre la citada cantidad, una vez determinada IMPONGO las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. ».



SEGUNDO . Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte reseñada. Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 16 de febrero 2017 pasado.

Ponente: magistrado LUIS RODRÍGUEZ VEGA.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1 . La parte demandante solicita la nulidad de la 'cláusula suelo/techo' incorporada a dos escrituras públicas, sendos préstamos hipotecarios, suscritas ante notario los días 13 de marzo de 2003 y 17 de noviembre de 2009, en la estipulación 3.3, que bajo el epígrafe ' límite a la variación del tipo interés aplicable' dice lo siguiente: '3.3 Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores se pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del (...)' 4,25% y 3% respectivamente .

2 . La sentencia estima íntegramente la demanda y condena a la entidad financiera a devolver las cantidades percibidas por aplicación de dicha cláusula, sentencia que es recurrida por el Banco demandado reiterando los argumentos de la primera instancia.



SEGUNDO.- Condición general de contratación de la cláusula suelo 3 . El art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) establece que: "1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".

4 . El actual art. 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDUC), vigente desde el 21 de noviembre, como previamente había hecho el art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en el mismo sentido, establece que: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Añadiendo el art. 83 TRLGDUC que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas', coherentemente con lo dispuesto en el art. 8.1 LCGC.

5 . La Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , en su fundamento jurídico 138, ha afirmado que: 'La exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes: a) Contractualidad : se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula .

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

6 . En relación con la cláusula impugnada en la demanda, de los cuatro requisitos enumerados, el único que se niega que concurra es el de la 'imposición' de dicha cláusula, ya que mantiene que la estipulación en litigio ha sido negociada individualmente con el cliente.

7 . Sobre este requisito de la 'imposición' la mencionada sentencia 241/2013 del Alto Tribunal concluye en su fundamento 165 lo siguiente: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

8 . En el presente caso, no hay dato alguno que permita inferir que la cláusula fue negociada individualmente, una cosa es que los prestatarios fueran informados de dicha cláusula, cosa que luego examinaremos, y otra que fuese objeto especial de negociación lo que supone que el prestatario tendría alguna posibilidad real de excluir dicha cláusula.



TERCERO .- El control de transparencia .

9 . En esta misma sentencia el Tribunal Supremo, en su fundamento jurídico, 256 dice expresamente que 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.

10 . Resumidamente, podemos decir que la validez o nulidad de la cláusula dependerá de la información que la entidad financiera haya proporcionado al prestatario, antes de celebrar el contrato, sobre los efectos de dicha cláusula si los índices de referencia bajan del mínimo pactado. Si la entidad ha informado de forma comprensible al cliente que el préstamo que va a suscribir tiene un interés mínimo fijo, cualquiera que sea la bajada del índice de referencia, la cláusula será válida.



CUARTO.- Análisis de validez de la cláusula suelo en el caso concreto 11 . En el presente caso no hay prueba alguna de que el Banco informara de la existencia y alcance de la cláusula en relación al préstamo del 2003. Por el contrario, respecto del préstamo del 2009 la Sra.

Estrella remitió al Banco un correo electrónico en el que se resumen las condiciones propuestas por el Banco y aceptadas por los prestatarios en la que se dice ' interès mínim 3%', lo que pone de manifiesto que los prestatarios no solo habían sido informados de la cláusula sino que conocían perfectamente su alcance, al describirla como interés mínimo. Por lo tanto, la cláusula suelo de la escritura del 2009 es perfectamente válida.



QUINTO.- Costas Procesales 12 . Las dudas jurídicas que la cuestión ha planteado hasta este momento determina que no se haga especial imposición de las costas procesales ni de primera ni de segunda instancia.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español SA contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 10 de Barcelona de fecha 29 de octubre de 2014 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca parcialmente, en el sentido de desestimar la pretensión de nulidad de la cláusula suelo de la escritura de 17 de noviembre de 2009, confirmando los demás pronunciamientos, sin hacer especial imposición de las costas causadas ni en primera ni en segunda instancia y ordenándose la devolución del depósito constituido para formular el recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.