Sentencia CIVIL Nº 289/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 417/2015 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00289/2018

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono: 968277312, Fax: 968277325

Equipo/usuario: MSM

Modelo: N04390

N.I.G.: 30030 47 1 2015 0000953

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000417 /2015

Procedimiento origen: /

Sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION

D/ña. Petra , Demetrio

Procurador/a Sr/a. ALFONSO ARJONA RAMIREZ, PEDRO ARCAS BARNES

Abogado/a Sr/a. CARMEN MARÍA LÓPEZ CAMACHO, GREGORIO GOMEZ RUIZ

DEMANDADO D/ña. BANCO MARE NOSTRUM S.A.

Procurador/a Sr/a. HORTENSIA SEVILLA FLORES

Abogado/a Sr/a. JOSE CONTRERAS HERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 289/2018

En Murcia, a 22 de noviembre de 2018.

Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Murcia, los presentes autos de Juicio Ordinario 417/2015, promovidos por Demetrio , representado/a por el/la Procurador/a ARCAS BARNES y defendido/a por el/la Letrado/a GOMEZ RUIZ, y por Petra , representado/a por el/la Procurador/a ARJONA RAMIREZ y defendido/a por el/la Letrado/a LOPEZ CAMACHO, contra BANCO MARE NOSTRUM SA, representado/a por el/la Procurador/a SEVILLA FLORES y defendido/a por el/la Letrado/a CONTRERAS HERNANDEZ, en este juicio que versa sobre nulidad de condiciones generales y reclamación de cantidad, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Que por la representación de Demetrio se formuló demanda de juicio ordinario en la cual solicitaba que se dictara sentencia en los términos indicados en el suplico de su demanda que se dan aquí por reproducido íntegramente.

SEGUNDO: Admitida la demanda, se dio traslado de la misma a la demandada, por la cual se formuló escrito de contestación en el que solicitaba que se dicte sentencia desestimando la demanda con expresa imposición de costas de este proceso a la demandante.

Por providencia de 15 de febrero se unió escrito presentado por Petra y se le citó para la audiencia previa.

TERCERO: Convocadas las partes para la celebración de la audiencia previa al juicio, se celebró la misma, con la presencia de ambas partes, admitiendo como demandante a Petra , comprobada la subsistencia del litigio se procedió al examen y resolución de las cuestiones procesales propuestas, y tras pronunciarse las partes sobre los documentos aportados de contrario y fijar los hechos sobre los que existía conformidad o disconformidad, se pasó al trámite de proposición de prueba; por la parte actora se propusieron los siguientes medios de prueba; documental, por la parte demandada se propusieron los siguientes medios de prueba; interrogatorio, testifical y documental. Admitidas las pruebas propuestas, salvo las que resultan del acta elaborada el efecto, se dio por terminado el acto, citando a las partes para la celebración del juicio.

CUARTO: Abierto el acto del juicio, se practicaron las pruebas acordadas. Finalmente, los Letrados de las partes formularon oralmente sus conclusiones.

QUINTO: Que en la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO:Alegaciones de las partes

Ejercita la parte actora acción tendente a la nulidad de la cláusula contenida en el contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada en lo relativo a la denominada cláusula suelo. Solicita igualmente la devolución de las cantidades percibidas por la demandada por razón de la misma. Considera que se trata de una condición general de la contratación de carácter abusivo.

La demandada no niega la existencia de la cláusula indicada en relación al contrato al que se refiere la demanda, si bien se opone a la demanda por considerar que existió negociación entre las partes sobre la cláusula impugnada, y que el actor fue debidamente informado de la existencia y contenido de la cláusula.

SEGUNDO:Planteamiento de la cuestión y antecedentes en la doctrina judicial

Entrando en el fondo de las cuestiones planteadas, debe partirse de la base de que los actores instan la nulidad de la condición general de la contratación contenida en contrato de préstamo con garantía hipotecaria referido más arriba que contiene una de las denominadas cláusulas suelo.

Sobre la nulidad de estas cláusulas, derivada de acciones individuales de nulidad o colectivas de cesación, han existido resoluciones contradictorias en la última doctrina judicial que se plasman con claridad en SJM 2 Sevilla 30/09/2010 y en la SAP Sevilla 07/10/2011 , que estima el recurso de apelación frente a la primera sentencia indicada. En resumen, siguiendo lo indicado en la STS 09/05/2013 , la SJM 2 Sevilla estimó que las denominadas 'cláusulas suelo' existentes en los préstamos hipotecarios a interés variable celebrados por las demandadas con los consumidores, debían considerarse condiciones generales integradas en una pluralidad de contratos, elaboradas de forma unilateral y previa por el predisponente operador bancario y, atendido el desfase en relación con las 'cláusulas techo', las declaró abusivas y condenó a las demandadas a eliminar dichas condiciones generales de contratación, debiendo abstenerse a utilizarlas en lo sucesivo. Por su parte la mencionada sentencia de la AP Sevilla rechazó que las cláusulas suelo y techo tuviesen naturaleza de condiciones generales de contratación abusivas porque entendió que: a) las cláusulas impugnadas no tenían la naturaleza de condiciones generales de la contratación, por ser un elemento esencial del contrato negociado entre prestamista y prestatario; b) no existir imposición por el empresario, sino aceptación libre y voluntaria; c) no tener carácter abusivo por tratarse de cláusulas negociadas, incorporadas siguiendo las previsiones normativas sobre transparencia bancaria y no generadoras de desequilibrio en los derechos y las obligaciones de las partes.

La doctrina judicial seguida en la citada sentencia del JM 2 Sevilla se manifiesta igualmente en otras resoluciones como la SJM 1 León 11/03/2011 o la SJM Cáceres 18/10/2011. Por su parte, la doctrina seguida por la citada sentencia AP Sevilla se ha manifestado en otras resoluciones como la SAP Madrid 13/07/2012 .

TERCERO:La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Condiciones generales de la contratación.

La sentencia del Tribunal Supremo 09/05/2013 , que estima el recurso de casación frente a la SAP Sevilla 07/10/2011 , resuelve la cuestión planteada en términos no coincidentes con ninguna de las resoluciones anteriores, para considerar finalmente la validez y la posibilidad de control judicial del carácter abusivo de las cláusulas suelo, incorporadas a contratos bancarios de préstamo a consumidores con garantía hipotecaria y a interés variable celebrados con consumidores y usuarios. Y ello en las concretas condiciones previstas en la citada sentencia que pasamos a analizar.

La STS parte de la inicial premisa de que no se cuestione por la partes de aquel procedimiento que las cláusulas allí analizadas son cláusulas predispuestas destinadas a ser incluidas en una pluralidad de contratos.

En el supuesto analizado en el presente procedimiento la demandada no acredita suficientemente, como le correspondía, que existiese una negociación individual sobre este punto antes de la escritura. La cláusula impugnada es una de las habitualmente utilizadas por las entidades bancarias, y frente a la negativa del actor a la existencia de negociación, la demandada no aporta prueba ni indicio alguno que corroborase la existencia de negociación, ni existen otros elementos de prueba a favor de su existencia. Afirma la demandada que los actores estaban asesorados por la hermana de uno de ellos que es asesora fiscal, si bien esta mera circunstancia, y siendo que no consta que la citada participase en negociación alguna, más allá de obligarse como fiadora excluye indicio alguno de negociación.

Y todo ello siendo que resulta acreditada la condición de consumidor del actor. La demandada no parece discutir esta circunstancia, pero afirma que el actor pidió un préstamo autopromotor. La anterior circunstancia siendo cierta no excluye a los actores de la condición de consumidores, siendo que no resulta discutido que el actor reside actualmente en la vivienda que construyó para su uso personal.

Es por ello que la situación concurrente en el presente proceso debe considerarse análoga en este punto a la descrita en la STS que venimos analizando. Y, por tanto, debe concluirse que estamos analizando condiciones generales de la contratación en los términos descritos en el art. 1 LCGC que establece 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Seguidamente, la STS considera que no es obstáculo a esta consideración de condiciones generales de la contratación de las indicadas cláusulas suelo el que la condición se refiera a un elemento principal del contrato, como es el precio. Sobre este particular la STS indica en su apartado 142 'En nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal y, de hecho, para el empresario probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en la definición de este. Cuestión distinta es determinar cuál es el grado de control que la ley articula cuando las condiciones generales se refieren a él y, singularmente, cuando los intereses en juego a cohonestar son los de un profesional o empresario y un consumidor o usuario, ante la necesidad de coordinar, por un lado, la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, que proclama el artículo 38 CE y, por otro, la defensa de los consumidores y usuarios que el artículo 51 CE impone a los poderes públicos, al exigir que garantice mediante procedimientos eficaces los legítimos intereses económicos de los mismos'

Igualmente, considera la STS que no impide el análisis de las cláusulas que analizamos su conocimiento por el consumidor, ni el cumplimiento de los deberes de información exigidos por la normativa sectorial, cuando afirma que 'a) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponent e- no obligaría a ninguna de las partes. b) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.'

CUARTO:La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Imposición de las cláusulas, negociación y sectores regulados.

Seguidamente, la STS realiza una serie de valoraciones sobre imposición de las cláusula y negociación de la misma en orden a razonar la posibilidad de analizar la abusividad de las mismas, plenamente aplicables al supuesto que estamos analizando, y en los siguientes términos; 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'

En relación al hecho de que el contrato se enmarque en sectores específicamente regulados por el ordenamiento jurídico, tal y como ocurre en el presente caso, la STS considera que ello no impide el control se su carácter abusivo en los siguientes términos ' Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

QUINTO:La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Doble control de transparencia. Comprensibilidad real de la cláusula en los contratos con consumidores.

Despejados los obstáculos anteriores, que impedirían analizar la abusividad de la cláusula, y aun reconociendo que la cláusula suelo se refiere a un elemento principal del contrato y cumple una función definitoria y descriptiva esencial, al referirse al precio del mismo, la STS concluye que ello no elimina la posibilidad de controlar judicialmente si su contenido es abusivo, debiendo someterse al doble control de transparencia que seguidamente describe.

En ese control la STS parte de la base del cumplimiento de la normativa estatal sobre concesión de préstamos hipotecarios contenida en OM de 5 de mayo de 1994 que 'comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.' y considera que dicha normativa 'garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.' Por lo que llega a la conclusión de que 'Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.'

Pero superado es primer filtro, considera la STS que ello no impide eludir el control de abusividad de una cláusula en contratos con consumidores en los que la transparencia de las cláusulas no negociadas incluye el control de la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, de conformidad con el 80.1 TRLCU cuando dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilida d y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido&quo t;. Y en relación a ello considera que las concretas cláusulas que se analizaban en aquella sentencia no superan este segundo control de transparencia por las siguientes razones;

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

En relación a este punto indica la STS que estas cláusulas 'No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.'

Ello no quiere decir que todas las cláusulas suelo seán ílicitas. Y así la STS viene a establecer la licitud de las cláusulas suelo cuando concurran las siguientes circunstancias;

'-Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

-No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.

- Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

-En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.'

SEXTO:Aplicación del control de transparencia a la cláusula a analizar en el presente procedimiento

Vista la regulación contenida en la reciente STS, procede aplicar dicha doctrina al caso concreto que se enjuicia en el presente procedimiento. Y del análisis de la escritura de préstamo hipotecario objeto del presente procedimiento, se desprende que la cláusula suelo allí establecida no supera el control de transparencia establecido en la comentada STS y, por lo tanto, procede la declaración de su nulidad.

Y lo anterior se afirma ya que como se desprende de la propia escritura de préstamo hipotecario la cláusula suelo impugnada se incluye ubicada entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluyen la atención del consumidor. Se advierte, por tanto, en palabras del TS que la cláusula 'se encuentra enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro'. Por otro lado, no ha comparecido el empleado de la entidad bancaria que contrató el préstamo con el actor, siendo que este niega que tuvieran conocimiento alguno de la cláusula con anterioridad a la firma del contrato. Por otro lado, no consta acreditado que el actor tuviera conocimiento antes de la firma del contrato de oferta vinculante alguna, siendo que se aporta un documento no firmado por el mismo y que manifiesta recibió con posterioridad. Y todo ello siendo que como se ha dicho más arriba no consta la intervención de la hermana del actor más allá que en la firma de la escritura.

Finalmente, el que el actor haya firmado otras escrituras de préstamo anteriores con la entidad demandada no lo convierten en un experto financiero, ni acreditan que la contratación en el presente caso fuera transparente.

Al margen de lo anterior, tampoco se cumplen en caso de autos el resto de requisitos previstos por la comentada STS para considerar que la cláusula es transparente, y, por tanto, lícita, así:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

c) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

En base a lo anterior, y siendo que la cláusula impugnada en el presente procedimiento, no supera los requisitos de transparencia precisos para la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, debe estimarse la demanda en este punto, declarando, de conformidad con los artículos 80.1 , 82 y 83 del RDL 1/2007 , LGDCU, la nulidad y eliminación de la cláusula tal y como se solicita, resultando el contrato válido y obligatorio para ambas partes pero sin la cláusula impugnada. La nulidad de la cláusula suelo debe llevar consigo la de la cláusula techo a la que se encuentra indisolublemente unida.

SEPTIMO:Reclamación de cantidades indebidamente repercutidas durante la vigencia de la cláusula suelo

Resuelto lo anterior, la parte actora solicita que se condene a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula y sus intereses.

La STS de 9 de mayo de 2013 se pronunció igualmente sobre la devolución de cantidades indebidamente repercutidas durante su vigencia, resolviendo a favor de la no procedencia de su devolución.

La posterior STS de 25 de marzo de 2015 aclaró la postura mantenida en la inicial sentencia de 9 de mayo de 2013 indicando que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

La reciente STJUE de 21 de diciembre de 2016, ante las cuestiones prejudiciales planteadas por dos Tribunales españoles sobre la cuestión, concluye que

'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'

Justific a dicha sentencia su solución, entre otras, en las siguientes razones;

De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.'

De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz , C415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016,DI, C441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016,Ognyanov, C614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016,Ognyanov, C554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).'

Visto el contenido de la transcrita STJUE, y por razones de vinculación de las resoluciones judiciales a la jurisprudencia del TJUE esa será la decisión que habrá que adoptar en la presente sentencia. Por lo que procede condenar a la demandada al pago a favor de los demandantes de la diferencia entre las cantidades que se hayan pagado desde la celebración del contrato por aplicación de la referida cláusula, y las cantidades que se hubieran debido abonar sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar según las condiciones pactadas en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de no haber existido la cláusula que se deja sin efecto, con sus intereses legales devengados desde cada uno de los pagos en la cuantía que resulte hasta la definitiva inaplicación de la cláusula.

La anterior decisión no vulnera lo dispuesto en el artículo 219 LEC dado que se sientan las bases para la oportuna liquidación de la cifra debida mediante simples operaciones aritméticas.

En base a lo anterior, la demanda debe ser estimada en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

OCTAVO:Costas

En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se estima procedente la imposición de costas a la demandada en la medida en que la demanda se estima íntegramente.

Es cierto que han podido existir dudas de derecho en cuanto a la fecha de inicio de la devolución de cantidades, pero la postura de la demandada que ni tan siquiera accedió a la devolución parcial de cantidades, a pesar de que no disponía de prueba suficiente sobre la existencia de transparencia como se demuestra en esta sentencia, ha obligado a la actora a la interposición del presente procedimiento con los consiguientes abonos en materia de costas.

Finalmente, debe tenerse en cuenta como indica la SAP de Murcia de 27 de octubre de 2016 que 'la pretensión esencial es la nulidad de la cláusula por abusiva, siendo el pronunciamiento de restitución secundario y derivado.'

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Queestimando el suplicode la demanda promovida por Demetrio , representado/a por el/la Procurador/a ARCAS BARNES y defendido/a por el/la Letrado/a GOMEZ RUIZ, y por Petra , representado/a por el/la Procurador/a ARJONA RAMIREZ y defendido/a por el/la Letrado/a LOPEZ CAMACHO, contra BANCO MARE NOSTRUM SA, representado/a por el/la Procurador/a SEVILLA FLORES y defendido/a por el/la Letrado/a CONTRERAS HERNANDEZ, procede efectuar los siguientes pronunciamientos;

1.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suelo techo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de fecha 29 de julio de 2009 celebrada entre las partes que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable del 3,25% nominal anual y un máximo del 14%.

2.-Debo condenar y condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula.

3.- Debo condenar y condeno a la demandada al pago a favor de los demandantes de la diferencia entre las cantidades que se hayan pagado desde el 1 de febrero de 2010 por aplicación de la referida cláusula, y las cantidades que se hubieran debido abonar sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar según las condiciones pactadas en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de no haber existido la cláusula que se deja sin efecto, con sus intereses legales devengados desde cada uno de los pagos en la cuantía que resulte hasta la definitiva inaplicación de la cláusula.

Todo ello con imposición a la parte demandada del pago de las costas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial que, en su caso, deberá ser interpuesto ante este Juzgado, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.