Sentencia Civil Nº 29/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 540/2007 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00029/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000540/2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. BERNARDINO VARELA GOMEZ

SENTENCIA

NÚM. 29/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintinueve de Enero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000855/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 0000540/2007, en los que aparecen como partes apelantes-apeladas D. Eloy representado por el procurador D. RAFAEL TRIGO TRIGO, y Dª Ariadna representada por la procuradora Dª MARIA PEREZ OTERO, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27/4/07 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por D. Eloy y en consecuencia decreto la disolución por divorcio del matrimonio contraído por D. Eloy y Dª Ariadna , sin especial pronunciamiento en cuanto a costas, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración y en concreto los siguientes efectos:

1º. La guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio se atribuye a la Sra. Ariadna , la cual ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse, y si perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

2º. El padre podrá tener en su compañía a sus hijos lunes alternos desde las cinco hasta las ocho de la tarde, correspondiendo al progenitor paterno recogerlos y reintegrarlos al domicilio en el que residen con la madre.

3º. Se atribuye a la Sra. Ariadna el uso del que fue domicilio conyugal así como del ajuar doméstico.

4º. El Sr. Eloy contribuirá en concepto de pensión alimenticia para sus hijos menores en la suma de 650 euros (325 euros para cada hijo) que ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre los cinco primeros días de cada mes. La referida suma se actualizará anualmente mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios serán sufragados por los dos progenitores, haciéndolo el padre en un 60% y la madre en un 40%."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Eloy y Ariadna se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día veintitrés de enero de dos mil ocho, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de lo que se expresará.

PRIMERO- Presupuesto previo al examen de las contradictorias pretensiones de demandante y demandada, tendentes respectivamente a reducir e incrementar la prestación alimenticia concedida a favor de los hijos comunes, ha de examinarse la eficacia que a tal efecto debe otorgarse al acuerdo adoptado por ambos cónyuges el 17/10/2003 (folio 18 de las actuaciones), una vez acaecida la separación de hecho del matrimonio y en la misma fecha en que se liquidó la sociedad ganancial, que establecía una pensión alimenticia para los hijos de 900 euros al mes y atribuía la custodia a la madre.

Debe partirse de la doctrina jurisprudencial que en la STS 15/2/2002 da validez y eficacia vinculante como negocio de familia libremente asumido a un pacto relativo a levantamiento de cargas y alimentos y en las STS 22/4/97 y 21/12/98 reconoció el efecto vinculante de cláusulas de liquidación patrimonial no comprendidas en un convenio judicialmente aprobado. Sobre esta cuestión jurídica ya expresó esta Sala en la sentencia de 24/5/2005 (recaída en el rollo 139/2005 ) y en el mismo sentido que lo dispuesto en la sentencia de 3/3/2003 (rollo 275/2002) y en la posterior de 20/4/2006 (rollo 513/2005), el "carácter vinculante como negocio jurídico de Derecho de Familia del convenio suscrito por ambos litigantes que ampara la reclamación de obligaciones periódicas vencidas ahora planteada", "que los términos de las capitulaciones matrimoniales habían de regir la situación posterior a la ruptura de la relación patrimonial y personal entre los cónyuges aun cuando no se hubiera articulado el juicio matrimonial de separación por la vía de común acuerdo sino contenciosa", y que "cabe apreciar que si el fundamento esencial de la razón que se esgrime para negar la propia vinculación al negocio pactado es la indisponibilidad de la materia a la que se refería el pacto, resulta evidente que el interés de los menores, cuya necesaria y preferente tutela es la causa de esta indisponibilidad y determina que exista un control judicial sobre las disposiciones que al efecto puedan convenir las partes, se ve debidamente salvaguardado con la prestación que se pactó en el convenio, en todo caso mucho más favorable a sus intereses que la que el demandado propugnó en el juicio de separación, por lo que carece de sustento material último la pretensión del demandado de quedar desligado de sus propios compromisos. cuyo objeto era regular de forma permanente la situación creada por la ruptura y que ello haya sido por la vía consensuada prevista o por la contenciosa provocada por la decisión del esposo de no asumir el compromiso previsto en la cláusula sexta es intrascendente, pues otro entendimiento implicaría que su validez quedaría sometida a la unilateral voluntad de una de las partes y que el demandante quedara eximido de sus deberes alimenticios, con la correlativa carga exclusiva sobre la madre, hasta que hubiera resolución ejecutable en el juicio de separación, extremos ambos que no son aceptables".

En todo caso, para un supuesto en que era deducible que el acuerdo, luego no ratificado judicialmente, tenía una vocación provisional y no definitiva, la sentencia de esta Sala de 29/6/2002 (rollo 431/2001 ) expresó que "resulta plenamente esclarecedor -en lo que se coincide con la sentencia recurrida- es que en el mismo el demandado aceptó la fijación de una determinada contribución para alimentos a sus hijos, lo que presupone en una actuación normal -que no hay motivos para creer que no fue así- que calibró para tal compromiso los factores determinantes de tal cuantificación (ingresos propios y de la demandante, necesidades de los hijos) de los que ha de suponérsele conocedor, por lo que si estimó que con tales factores la contribución que a él correspondía era una determinada suma, ello es la mejor base -al derivar de un acto propio libremente emitido- para determinar el importe de la prestación que en ese mismo concepto le corresponde de forma permanente, sin que tal valor indicativo se vea afectado por la alegada vocación provisional del acuerdo, pues no hay prueba directa o indiciaria de que el demandado asumiera un nivel de contribución que estimase injusto o desproporcionado precisamente por su intrínseca limitación temporal".

SEGUNDO- En el caso presente el carácter coetáneo del acuerdo con la liquidación ganancial y el dato absolutamente relevante de que durante tres años se haya estado cumpliendo por ambas partes lo acordado en cuanto a la guarda y custodia y el pago de la prestación económica acreditan de forma clara que no estamos ante un acuerdo suscrito con intención de regulación temporal hasta que judicialmente se fijaran las medidas económicas y personales rectoras de la separación, o que constituyera un proyecto de regulación supeditado en su eficacia a que judicialmente se aprobara. Igualmente este transcurso de un tiempo prolongado de cumplimiento voluntario y la ausencia de prueba ha de llevar a rechazar el argumento, de tan frecuente invocación en casos análogos, de que el acuerdo se contrajo sin plena libertad de decisión o conocimiento. En el mismo ambos cónyuges libremente acordaron las medidas que habrían de regular su ruptura y, siendo por completo obvio que lo pactado es más beneficioso para los intereses de los menores que la drástica reducción que el demandante postula, no habría motivo, atendiendo a los propios términos de lo pactado, para apartarse del mismo a la hora de fijar la pensión alimenticia que se debate.

La demanda no se aparta, en rigor, de este planteamiento, sino que postula que se ha producido un cambio de circunstancias que impiden el cumplimiento de lo pactado. Al respecto ha de compartirse el criterio sostenido por la representación de la demandada de que no se ha acreditado que se haya producido una disminución de los ingresos que el demandante percibe por su trabajo. La apariencia que resulta de las nóminas aportadas es inconciliable absolutamente con el nivel de contribución económica que asumió al producirse la separación de hecho y que durante varios años ha satisfecho, o con que con su actual pareja haya adquirido una vivienda, no siendo verosímil que durante este tiempo hayan sido terceros -sus padres o su pareja- quienes hayan sostenido íntegramente al demandante (su nómina no alcanzaría siquiera para pagar la pensión libremente asumida) más allá de ayudas puntuales al demandante -como también se invocó recibir por la demandada de sus familiares ante su insuficiencia de medios- por lo que, tanto cuando se celebró el convenio como ahora, ha de entenderse que existe una capacidad económica muy distante de la que las nóminas reflejan y que no hay motivo alguno para estimar alterada sustancialmente en el tiempo transcurrido de forma que permitiera la reducción pretendida de la contribución.

En este sentido, la pretensión de la representación de la demandada de que se incremente la pensión en el importe de las tres pagas extraordinarias que el demandante recibe para atender a los gastos extraordinarios no puede ser aceptada. No se discute que el demandante haya venido aportando tales pagas para la atención de sus hijos, pero ello no se contempla en el acuerdo y no cabe dársele otra significación que un acto voluntario del padre para con sus hijos, sin que haya demostración de un cambio de circunstancias económicas -la demandada no contaba con recursos económicos propios tanto al momento de producirse la separación de hecho como ahora, y aunque pueda dudarse de que exista una imposibilidad de acceder a realizar actividades remuneradas, a tenor de lo manifestado y del tiempo transcurrido desde la ruptura, no estamos ante una pensión compensatoria en que la disposición de acceder al trabajo sea factor pueda tener relevancia; los gastos que genera el sostenimiento y educación de los hijos no se separan de los usuales y previsibles que pudieran haber servido de presupuesto para la fijación de la pensión; la situación económica del demandado no consta tampoco que haya mejorado- que autorice el aumento de pensión que se postula.

TERCERO- Se alega como modificación de la situación existente al pactarse la pensión el nacimiento de un hijo del demandante, acaecido en diciembre de 2004. Al respecto del problema hemos de remitirnos a lo expresado en las resoluciones de 2/5/2005 y 18/11/2005 (rollos 54/2005 y 569/2005) en las que se expresaba que "en un ámbito en el que la atención a las reales circunstancias de trascendencia económica es la guía fundamental que puede mover las decisiones contributivas que deben adoptarse, el nacimiento de nuevos hijos del alimentante no puede ser descartado a priori o como cuestión de principio como dato constitutivo de una alteración circunstancial susceptible de generar una modificación de las medidas previamente convenidas o impuestas, ya que la nueva paternidad, como la anterior, genera responsabilidades económicas, por mandato legal, para el progenitor dirigidas a proveer las necesidades del nuevo hijo. No obstante, tampoco cabe deducir necesariamente que esta nueva carga para el alimentante genere automáticamente la reducción de las cargas de la misma naturaleza previamente existentes, pues no forzosamente habrá de ser a costa del empeoramiento de la situación de otros posibles alimentistas como haya de obtenerse recursos para el nuevo o nuevos hijos, pues también deberá ponderarse el caudal remanente del alimentante para calibrar su propia posibilidad de subvenir a las necesidades que él ha generado o la capacidad económica global del nuevo grupo familiar en el que se ha producido el nuevo nacimiento, así como la situación relativa en que se halla el otro progenitor que convive con el hijo cuyos alimentos se quieren modificar", "debiendo tenerse presente que no estamos en absoluto ante una búsqueda de un equilibrio entre economías familiares, sino ante la ponderación de si las nuevas responsabilidades asumidas por el demandante han de redundar en menguar su contribución para su hija mayor". Cabe añadir que pese a ser cierto que en la interpretación de los tribunales provinciales -no consta la existencia de doctrina jurisprudencial en sentido estricto- son dominantes los pronunciamientos que niegan al nacimiento de un nuevo hijo la condición de alteración de las circunstancias, no faltan resoluciones en sentido contrario que ponderan la incidencia de tal factor en las economías afectadas, pudiendo citarse las sentencias AP A Coruña, sec. 4ª, 15-2-2006, que invoca la de la misma Sección de 5 de octubre de 2005 ; o AP A Coruña, sec. 5ª, 25-1-2006 , que lo acepta como factor que puede determinar la reducción de la pensión alimenticia.

Consta en las actuaciones que el sostenimiento del hijo menor del demandante genera costes de guardería y comedor, además de los que son propios de su cuidado. La madre del menor cuenta con ingresos propios, de cuantía no perfectamente determinada dados los reiterados ingresos en efectivo que en la cuenta se constatan, y, como se expresó, consta que la nueva unidad familiar reside en una vivienda cuya amortización ha de costearse. Por ello, si bien la necesidad de atender el sostenimiento del nuevo hijo, que no hay motivo para suponer que es mantenido exclusivamente por su madre, genera una reducción de recursos disponibles para el demandante y las constatadas ayudas recibidas de sus propios padres son indicio de que no existe una situación de holgura o desahogo económico que prive de relevancia a esta necesidad de subvenir a los gastos generados por su nuevo hijo, estima esta Sala que ha de matizarse la reducción de la pensión que la sentencia de instancia realiza, pues la decisión de instancia implica la reducción de la pensión alimenticia en casi una tercera parte, teniendo en cuenta la actualización que procedería, estimándose adecuado una reducción inferior, que la sitúe en 750 euros, dado que, a diferencia de lo que acontece con el hijo menor, el sostenimiento económico de los hijos mayores del demandante depende exclusivamente de su contribución, no pudiendo hacerse razonamientos más precisos ante la incertidumbre existente sobre el nivel de ingresos real del demandante.

Cabe apuntar que como el recurso del esposo no cuestiona la repercusión de gastos extraordinarios, ha de aceptarse la misma en la proporción que la sentencia establece, pese a que en el convenio inicial no se preveían, lo que también se ha valorado al fijar el importe ya referido, y sin perjuicio de que se pondere en cada caso la real excepcionalidad de los gastos de que se trate.

CUARTO- Respecto de la modificación del régimen de custodia de los menores, la decisión de la juzgadora de instancia de mantener un criterio restrictivo ante el alejamiento personal entre padre e hijos, con contactos nulos o casi inexistentes durante varios años, y lo insatisfactorio para todos los implicados, con arreglo a lo manifestado en la vista, de las visitas iniciales -sobre cuyo desarrollo no cabe extrapolar tampoco conclusiones o pronósticos seguros sobre actitudes de los interesados, dado lo emocionalmente complicado de la situación-, resulta por entero compartible y, en realidad, no se discute por la apelante.

No obstante, también resulta de los datos aportados que no existen motivos consistentes para que esta fuerte restricción de visitas tenga visos de permanencia o se mantenga de forma indefinida, siendo además asumible que de producirse la deseable, para todos, familiarización de trato entre los implicados que la continuidad de las visitas debería propiciar, se fuera aumentando gradualmente, inicialmente haciendo que el contacto sea semanal para luego permitir que se produzca dos días a la semana como se postula, pero siempre partiendo del cumplimiento efectivo de lo establecido y no del simple transcurso de plazos.

QUINTO- En materia de costas, la particular índole de la materia discutida determina que no se haga imposición de las mismas con arreglo a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de DOÑA Ariadna y de DON Eloy , se modifica parcialmente la sentencia de 27/4/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago dictada en el juicio de divorcio contencioso nº 855/2006, de forma que: 1- En el pronunciamiento 2º relativo a los efectos de la sentencia se añade a lo establecido que una vez transcurridos cuatro meses de cumplimiento efectivo del régimen de visitas se pasará a visitas semanales en los mismos términos; y una vez transcurridos otros cuatro meses de cumplimiento efectivo de tal régimen las visitas tendrán lugar semanalmente, además del lunes y en los mismos términos, otra tarde que las partes convengan o que se fije judicialmente en sede de ejecución.

2- En el pronunciamiento 4º relativo a los efectos de la sentencia se fija, con efectos de la fecha de la presente resolución, la pensión en 750 euros mensuales, manteniendo el resto del pronunciamiento.

3- Se confirma el resto de la resolución recurrida.

4- No se hace imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.