Sentencia Civil Nº 29/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 371/2008 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOPRIMERA

ROLLO Nº 371/2008

JUICIO MENOR CUANTÍA Nº 612/2000

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 29

Ilmos. Sres.

D. JOSEP Mª BACHS I ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

En Barcelona, a 25 de enero de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Menor Cuantía nº 612/2000, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona, a instancia de Dª. Amanda y Dª. Fidela , contra D. Carlos Daniel , Dª. Rosalia , D. Baltasar , D. Faustino , Dª. Camila y D. Marcos ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de Septiembre de 2002, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por DOÑA Amanda y DOÑA Fidela , contra DON Carlos Daniel , DON Faustino , DON Baltasar , DOÑA Camila , DOÑA Rosalia y DON Marcos , debo condenar y condeno solidariamente a DON Carlos Daniel , DOÑA Rosalia , DON Baltasar , DOÑA Camila , DON Marcos Y DON Faustino , a satisfacer SOLIDARIAMENTE a las demandantes la suma de 5.529,31 E, y a DON Carlos Daniel y DON Faustino a satisfacer además, y solidariamente, a las demandantes, la suma de 24.040,48 E. Cada parte satisfará las costas devengadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TRECE DE ENERO DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer punto del recurso de apelación de las actoras versa sobre la indemnización por retraso, a razón de 60'10 euros (equivalentes a las 10.000 pesetas establecidas en el contrato) por día, a cuyo pago se condena a todos los demandados. La sentencia considera que el retraso fue de 92 días y señala la cantidad de 5.529 '31 euros. Las actoras consideran esta cuantificación insuficiente y la atacan desde dos perspectivas.

Sostienen que el cómputo final del retraso debe fijarse en la fecha en que se otorgó la escritura pública, 11 de abril de 2006, lo que arroja la cantidad de 352 días. Pero esta petición está en contradicción con el planteamiento que se hace en la demanda. Allí se distinguieron dos periodos, uno hasta la fecha de puesta a disposición de la vivienda, que sitúan en el día 4 de octubre de 1995 , y que comprende 162 días y otro 190 días más hasta la fecha de escrituración. Y solo se reclamaba por el primero ( 162 x 10.000 ptas = 1.620.000 ptas.). En cuanto al segundo, se hacía la petición difusa de estar a la valoración que se hiciera en el curso del proceso, valoración que no se alcanzó al no haberse desarrollado ninguna actividad probatoria al respecto. No puede ahora la parte ir contra sus propios actos y tratar de llenar el segundo periodo - el que se extiende desde la fecha de puesta a disposición efectiva de la vivienda hasta la fecha de la escrituración - con la indemnización diaria de 60'10 euros.

También dicen que, atendiendo al primer periodo - el único que, como se ha dicho, debe ser tomado en consideración - debe extenderse el mismo hasta el 4 de octubre de 1995 y no al de 31 de julio que señala la sentencia, y que en cualquier caso el día inicial habría que situarlo en el 25 de abril y no en el 30, como hace la sentencia. Estas alegaciones tampoco pueden acogerse.

El momento inicial del retraso es el que señala la sentencia puesto que es el que se establece en el documento de reconocimiento de deuda de 28 de febrero de 1994, posterior en poco más de un mes al contrato de permuta. En este documento contractual se estableció el 25 de abril y en el posterior de reconocimiento de deuda el 30, lo que supone una alteración novatoria aceptada por las actoras, siendo la que rige y les vincula, independientemente de quién actuó por la contraparte, cuestión esta que será objeto de análisis más adelante. La novación ha sido oportunamente invocada en el proceso por la demandada Dª Camila y concretamente en su incidencia en el mayor tiempo de ejecución previsto para las obras.

La puesta a disposición, es decir, la entrega material y efectiva de la vivienda, que marca el momento final del cómputo, debe situarse en el mes de julio de 1995 por las razones que expone la sentencia, extraídas de las pruebas documentales y de confesión en juicio de las propias actoras. Por ello debe mantenerse el día 31 de julio y el cálculo de 92 días entre el momento inicial, 30 de abril, y el referido final, 31 de julio.

Se mantendrá, por tanto, la condena solidaria de todos los demandados al pago de 5.529'31 euros, sin que proceda el incremento pretendido por las apelantes.

SEGUNDO.- En relación a la indemnización por los 24.040'48 euros, equivalentes a 4 millones de pesetas, que deriva del documento de reconocimiento de deuda, versa el segundo motivo de apelación de las actoras, en el sentido de que deben ser condenados todos los demandados y no sólo D Carlos Daniel y D Faustino , y la impugnación de la sentencia que efectúa el primero de ellos, en el sentido de que debe ser eliminada totalmente, por suponer una duplicidad con la indemnización anterior por retraso - también hace en el cuerpo del escrito unas consideraciones sobre la necesidad de ser, en todo caso, condenados todos los demandados, pero ello no debe ser tomado en consideración pues no lo traslada al suplico del escrito ni como petición subsidiaria para el caso de mantenerse el pronunciamiento condenatorio-.

Ante todo debe determinarse si procede o no la indemnización. En el contrato de permuta se estableció una penalización de 10.000 pesetas por cada día de retraso en la entrega de la vivienda, lo que funda la indemnización de la que nos estamos ocupando, y en el documento posterior de reconocimiento de deuda se contempla el pago de cinco millones de pesetas como indemnización del perjuicio estimado en función del tiempo que transcurrirá hasta la efectiva entrega de dicha vivienda. Eso le sirve al apelante para sostener que los dos textos contractuales contemplan la misma indemnización por retraso, por lo que, si se concede por uno de ellos no puede concederse por otro. En cambio, las actoras sostienen que el documento de reconocimiento de deuda contempla la indemnización por el tiempo normal de duración de las obras, en el que iban a estar privadas del uso de la finca, mientras que el contrato de permuta lo que hacía era penalizar el retraso sobre esa duración normal, siendo, por tanto, compatibles ambos conceptos indemnizatorios. La interpretación debe orientarse hacia esta última posición pues, como dice la sentencia de primera instancia, aún no siendo muy claros los términos del documento de reconocimiento, ningún sentido tendría, unos días después del contrato y cuando aún no se había incumplido obviamente el plazo de entrega, reconocer una deuda de cinco millones de pesetas para el supuesto de que la obra se retrasara. Para ello, añadimos nosotros, estaba la previsión contenida en el contrato de permuta y carece de explicación que en el documento posterior se contemplara la misma previsión indemnizatoria por retraso. En aquél estaba bien perfilada y determinada la indemnización por retraso en función de cada día por el que se prolongara y no hacía falta liquidarla anticipadamente en el documento posterior a través de una cantidad alzada que no se sabía qué periodo iba a comprender o si iba a darse el supuesto mismo del retraso. Es más lógico que se contemplara el periodo de duración normal de las obras y entrega, quince meses en total, y se estableciera la indemnización por el perjuicio ocasionado a los cedentes por la imposibilidad de utilización de la finca por ese tiempo. La demostración más evidente de ello es que, y volvemos a reproducir el texto de la sentencia, se indica que la cantidad será entregada una vez finalizada la obra y se señala que el plazo finalizará el 30 de abril de 1994, por lo que no se está pensando en demora alguna. Además, no son incompatibles ambas indemnizaciones, una en previsión del retraso, que no se sabe si se iba a producir o no, y otra ya real y liquidable por el perjuicio real de la indisponibilidad de la finca por el periodo normal de ejecución de las obras. Por último, si en el segundo documento se establece la previsión indemnizatoria para cualquier clase de perjuicio, incluido el moratorio, lo coherente sería postular la improcedencia de la partida indemnizatoria de 5.529'51 euros, que habría quedado englobada en la más amplia previsión posterior, según la tesis que mantiene el apelante Sr. Faustino , pero no pedir la eliminación de la indemnización global. Procede, por tanto, mantener la indemnización de 24.040'48 euros, resto que queda por reintegrar, tras el pago parcial de un millón de pesetas.

TERCERO.- Se plantea también por las actoras el tema de la extensión a todos los demandados de la condena al pago de los 24.040'48 euros. La sentencia sólo la extiende a los hermanos Srs. Faustino , D. Baltasar y D. Faustino . Al primero, por ser el que suscribió el documento obligacional, y al segundo por haberse reconocido el mandato a favor de su hermano.

El documento de reconocimiento de deuda aparece suscrito por D. Carlos Daniel , aparte de en su propio nombre e interés, como mandatario de los demás demandados. Dado que no consta el otorgamiento de poder o mandato, ni se ha producido ratificación del documento, los demandados que se han personado en el proceso, D. Marcos y Dª Camila , que han negado el otorgamiento de mandato alguno y han alegado incluso el desconocimiento de la actuación del Sr. Faustino y de la existencia del documento, han de quedar exentos de la condena por no poder considerárseles afectados por la actuación unilateral de quien se presenta como su mandatario, sin acreditarlo. No se les puede pedir más que la mera negativa de la existencia de mandato pues, siendo un hecho negativo, no pueden ser impelidos a aportar prueba de ello. El hecho de que tuvieran comunidad de intereses en la operación de permuta y de que el Sr. Faustino fuera el que actuara en la práctica como promotor de las obras, tratando con los diferentes industriales, estableciendo las condiciones de los pagos y llevándolos a efecto, no puede dar lugar, por vía de una interpretación extensiva, a la deducción de que estaba apoderado para cualquier acto jurídico, en concreto al significativamente oneroso del reconocimiento de la deuda. Debe mantenerse la exclusión del Sr. Marcos y de la Sra. Camila en cuanto al concepto indemnizatorio de referencia.

Cuestión distinta es la relativa a los dos demandados que no han comparecido en autos, D. Baltasar y Dª Rosalia . Dado que hay algún codemandado, el hermano del apelante Sr. Faustino , por quien éste actuó provisto de mandato, y otros que hay que entender que se encuentran en la situación contraria, debe concluirse que los Srs. Baltasar pueden estar en una u otra situación, siendo factible que estén en la de haber concedido mandato. La aclaración estaba en su mano, simplemente compareciendo y manifestando su posición al respecto, como hicieron los otros codemandados. No lo han hecho así y, al no haber desvirtuado la apariencia que se deriva del tenor del documento, conforme con la realidad de que el Sr. Faustino tenía algún tipo de actuación por cuenta del común, hay que entender que se impone la carga de la manifestación contraria a la existencia del mandato. Las actoras han aportado la justificación probatoria de que disponen, es decir, el propio documento. Han cumplido desde el punto de vista de la facilidad y de la carga probatoria. Frente a ello, correspondía a los demandados Srs. Baltasar , desvirtuarlo. Si bien la declaración de rebeldía no supone allanamiento ni admisión de los hechos presentados por la parte demandante, a quien no se releva de la carga de tener que probarlos, no es menos cierto, como se dice en nuestra sentencia de 26/2/2009 , que, cuando la rebeldía es voluntaria, como aquí sucede, es normal imponer un menor rigor en la exigencia de la carga probatoria, de forma que se admita una lógica reducción de la actividad e intensidad que en tal sentido debe desplegar el demandante, cuya prueba no se ve contradicha o desvirtuada por objeciones que pueda hacer el demandado. No hay que olvidar, prosigue dicha sentencia, que el demandado que comparece y contesta la demanda tiene la carga de negar los hechos contenidos en ésta, so pena de tener que soportar el efecto de su admisión y, si esto es así, no queda justificado que se haga de mejor condición al que no ha desarrollado ninguna actividad, viniéndose a exigir al actor una actividad procesal de acreditación de los hechos fuera de lo que debe tenerse por normal, atendidas las circunstancias, y acomodada a la normalidad y a la suficiencia debe considerarse la prueba que las actoras Srs. Amanda y Fidela han desarrollado en este proceso, y ello por razones objetivas, derivadas del carácter usual y pertinente que presenta, y por razones subjetivas, en cuanto que no ha sido cuestionada por los demandados Srs. Baltasar . Se extenderá, por tanto, a ellos el pronunciamiento de condena al pago de la cantidad de 24.040'48, de forma solidaria con los que vienen ya condenados Srs. Carlos Daniel Faustino .

CUARTO.- Ninguna posibilidad de prosperar presenta la petición de condena al pago de recibos por consumo telefónico que siguen manteniendo inexplicablemente las actoras. Ni se ha acreditado el acuerdo en ese sentido ni el eventual coste del servicio, de forma que, aunque se superara aquella primera objeción, no se podría reconocer cantidad alguna a su favor.

QUINTO.- En cuanto a costas, el recurso de las actoras, respecto a los demandados comparecidos en autos, se desestima por completo pues ni se incrementa su carga indemnizatoria por la demora de las obras ni se concede nada por gasto telefónico. Por ello, procede imponer a las apelantes las costas causadas por la sustanciación de su recurso frente a dichos demandados.

La impugnación del demandado Sr. Faustino debe entenderse concretada a la petición de exención del pago de la indemnización de 24.040'48 euros - las demás peticiones que se hacen en el suplico de su escrito son de oposición al recurso de las actoras y de mantenimiento de la sentencia - y eso ha sido rechazado, lo que supone la desestimación íntegra de su impugnación y la necesidad de la imposición de costas frente a las actoras.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por las actoras Dª Amanda y Dª Fidela y se desestima la impugnación formulada por D. Carlos Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 10 de Barcelona, de fecha 12 de septiembre de 2002 , la cual se revoca en el único sentido de extender la condena solidaria al pago de 24.040'48 euros a los demandados D. Baltasar y Dª Rosalia , dejando subsistentes los demás pronunciamientos. Se imponen a las actoras las costas que por razón de su recurso se hayan podido causar a los demandados personados en autos y al Sr. Carlos Daniel las causadas a dichas actoras por su impugnación de la sentencia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 4 de febrero de 2010 y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.