Sentencia Civil Nº 29/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 291/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00029/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-23.52.30 y 31

Fax: 949-23.52.24

Modelo: SEN00

N.I.G.: 19130 37 1 2009 0100350

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000291 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001105 /2008

RECURRENTE: Tamara

Procurador/a: ANDRES TABERNE JUNQUITO

Letrado/a: FERNANDO ALVAREZ .

RECURRIDO/A: Fabio

Procurador/a: Mª CRUZ GARCIA GARCIA

Letrado/a: LUCIA LOPEZ SANCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES

Dª Mª DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 29/10

En Guadalajara, a diecisiete de febrero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 1105/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 291/2009, en los que aparece como parte apelante Dª Tamara representada por el Procurador D. ANDRES TABERNE JUNQUITO, y asistida por el Letrado D. FERNANDO ALVAREZ, y como parte apelada D. Fabio representado por la Procuradora Dª Mª CRUZ GARCIA GARCIA, y asistido por la Letrada Dª LUCIA LOPEZ SANCHEZ, sobre divorcio contencioso, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 24 de junio de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por Dª Tamara , representada por el Procurador Sr. Taberna Junquito contra D. Fabio , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio por divorcio pormado por los anteriores con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, y con las siguientes medidas personales y patrimoniales: a) Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.= b) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores comunes a la madre, si bien la patria potestad continuará ejerciéndose por ambos padres.= c) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de la URBANIZACIÓN000 (Guadalajara) a los señores y al cónyuge custodio, Dª Tamara .= d) Se fija el siguiente régimen de visitas de los hijos menores a favor del cónyuge no custodio D. Fabio : fines de semana alternos a comenzar los viernes a la salida del colegio terminando los lunes, encargándose el padre del traslado de los menores al centro escolar con el consiguiente cumplimiento del horario establecido por el centro educativo; los días festivos o puentes inmediatamente anteriores o posteriores a fin de semana le corresponden al progenitor que deba disfrutar de los menores ese fin de semana; periodos vacacionales por mitad para cada progenitor correspondiendo la elección al padre los años impares y a la madre los pares, realizándose la entrega y recogida de los menores en el domicilio materno, cuando no comience el periodo teniendo por referencia el centro escolar.= e) En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos menores, D. Fabio abonará a Dª Tamara en la cuenta bancaria de la misma designe al efecto, la cantidad de 700 euros mensuales por cada uno, por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la notificación de la presente resolución. Dicha cantidad será actualizada anual con arreglo a los cambios que experimente el Indice de Precios al Consumo con arreglo al Instituto Nacional de Estadística. Igualmente, D. Fabio sufragará la mitad de los gastos extraordinarios de educación y sanidad de los menores.= f) En cuanto a las cargas del matrimonio, los cónyuges soportarán por mitad las cuotas del préstamo concertado por ambos en el Banco Popular Español.= Se deniega la concesión a Dª Tamara de la pensión compensatoria instada.= No procede hacer imposición de las costas causadas en este procedimiento".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Tamara , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 16 de febrero.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los de igual clase de la resolución apelada.

El primero de los pronunciamientos del que se hace cuestión en el recurso de apelación interpuesto, es el relativo al régimen de visitas a disfrutar por el demandado. Se ciñe la pretensión de la recurrente a la modificación del establecido en la sentencia apelada, en el único sentido de que el reintegro de los menores al domicilio materno se produzca el domingo a las 20,00 horas, y no el lunes en el centro escolar como se señala en la sentencia apelada. El fundamento de dicha petición se encuentra en el cambio de centro escolar al que asisten los niños con posterioridad al dictado de Sentencia en la instancia, a saber, los menores estaban escolarizados en el colegio Ramón y Cajal de Madrid mientras que para el presente curso escolar (2009/2010), acuden al colegio privado Montealbir sito en la localidad de El Casar (Guadalajara). En apoyo de dicha pretensión, se cita el razonamiento utilizado por la juzgadora " a quo" para acordar el traslado de los niños al centro escolar la mañana del lunes por su padre a saber, la necesidad en caso contrario de desplazarse a una hora muy temprana desde Guadalajara a Madrid, para acudir al colegio. El motivo se desestima.

Comenzaremos diciendo al respecto que, sin perjuicio de lo que resulte del procedimiento iniciado por el padre como consecuencia de su disconformidad con el cambio de centro escolar de los menores, según manifiesta, unilateralmente decidido por la madre, la situación de hecho producida como consecuencia de dicho cambio no puede equipararse a la anterior, ni le son trasladables los razonamientos vertidos en la instancia para justificar la decisión de establecer el traslado de los niños en la mañana del lunes, y no la entrega en la tarde del domingo. En primer lugar en aquella situación de hecho, de acordarse la devolución de los menores al domicilio de la madre el domingo por la tarde y no su traslado al centro escolar en la mañana del lunes por parte de su padre, ello suponía obligar a los niños a un desplazamiento innecesario, pues del domicilio materno habrían de desplazarse después en la mañana del lunes, al centro escolar. No es tal la situación ahora producida toda vez que sea al domicilio de su madre, sea al centro escolar, los menores habrán de desplazarse en cualquier caso. A mayor abundamiento y en atención a la distancia entre el domicilio paterno y el nuevo colegio, tampoco puede decirse que los niños se vean sometidos en la nueva situación a una carga, sacrificio o molestia distinta de la padecida por la mayor parte de los escolares, que se ven obligados a desplazarse desde su domicilio al centro escolar en medio de transporte.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos del recurso de apelación que en la presente se examina, se cuestiona por la recurrente la contribución alimenticia fijada en la instancia a cargo del demandado. Se establece en ésta la obligación de satisfacer la cantidad de 700 € mensuales por cada uno de los hijos, por meses anticipados en 12 mensualidades al año y dentro de los cinco días primeros de cada mes, a partir de la notificación de dicha resolución, siendo que dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo a los cambios que experimente el índice de precios al consumo con arreglo al Instituto Nacional de Estadística. El demandado sufragará también la mitad de los gastos extraordinarios de educación y sanidad de los dos niños. También se razona en la instancia, que la cuota mensual del centro escolar ha de incluirse dentro de los gastos ordinarios no pudiendo considerarse en ningún caso como gasto extraordinario, toda vez que los menores desde el inicio de su etapa escolar se encuentran matriculados en el mismo centro educativo privado. La recurrente pretende la modificación de dicho pronunciamiento en el sentido de que el importe de la pensión de alimentos se establezca en la cantidad de 3000 € mensuales, a razón de 1500 € por cada hijo y, además, que el demandado abone la totalidad de los gastos de escolaridad de los niños.

Comienza la recurrente su alegato señalando que los gastos medios mensuales de la unidad familiar superan los 8.000 € tal como se desprende, afirma, de la prueba practicada y en particular de los oficios remitidos por las distintas entidades bancarias. Diremos al respecto que como establece el artículo 146 del código civil , la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quien los recibe, lo cual significa que con independencia de cuál fuera el nivel de gastos durante el tiempo de convivencia de las partes, lo verdaderamente relevante para decidir el importe de la contribución alimenticia del demandado, es su efectiva disponibilidad económica, pues resulta obvio que no podrá imponérsele un gravamen que exceda de lo que puede asumir en atención a sus ingresos. En su consecuencia, el nivel de gastos durante el período de convivencia únicamente será relevante en el caso de que evidencie una disponibilidad económica superior a la que formalmente conste. Abundando en lo anterior y al objeto de concretar qué comprende exactamente la obligación alimenticia hemos de señalar que, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, se entenderán éstas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: "se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica". Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de las mismas edades que María y Gonzalo, de 10 y 5 años de edad a la fecha de la presentación de la demanda, en función del concreto nivel de vida de esta familia, del que les hacemos partícipes, si bien en situación de patología matrimonial, en la que, la mayoría de las familias se resiente por la escisión de núcleos la economía, resultando los desembolsos por escolaridad, a devengar en el periodo de nueve meses al año, plenamente cubiertos con la aportación paterna que fijamos, como quedan comprendidos los gastos corrientes ordinarios, tal es el caso de los estrictamente nutricionales, calzado, vestido, medico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público o seguro privado que se hubiere concertado, así como por alojamiento y mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata, o los de ocio. No constituyen alimentos de conformidad con la definición legal dada de estos, algunos como es el caso del seguro de hogar, I.B.I., préstamo hipotecario, etc., que son siempre de cargo del titular al que pertenezca la vivienda, y no de los hijos, a quien no corresponde la propiedad, y dándose la circunstancia por otra parte, de que vienen los menores habitando en el domicilio familiar y dando cobertura en el mismo a su necesidad de vivienda, lo que no deja de ser una forma más de contribución paterna. No pueden tampoco computarse como gastos imprescindibles para el sustento los que se relacionan como extraescolares, con la salvedad hecha de aquellos a los que el padre preste anuencia, pues los restantes, no acreditada la imprescindibilidad, deberán ser abonados por quien unilateralmente decida el gasto. Tampoco tenemos en consideración a los efectos vistos, otros igualmente prescindibles, máxime en la dicha situación de patología matrimonial, que no son directamente imputables a los hijos.

Desde la precedente doctrina delimitado y aclarado el concepto de alimentos a la vista de las alegaciones vertidas por la actora en el recurso de apelación, revisaremos la resolución apelada y precisaremos que en la misma se dice que el demandado en su condición de médico, se encuentra en la bolsa de trabajo del Sescam realizando sustituciones acordes con la calificación de médico general en horario de mañana, y por las tardes trabaja en el centro de patología de la mama de Madrid percibiendo, por ambos conceptos, unas rentas mensuales aproximadas de 4000 €, conclusión la dicha que se comparte ahora en esta alzada. Para empezar diremos que los ingresos netos percibidos por el demandado no alcanzan, como se dice por la recurrente, los 4377,03 € por el primero de los trabajos y 2129,41 € por el segundo, sino que tales percepciones son los ingresos brutos que tiene. Tal conclusión se obtiene fácilmente a partir del examen de la documentación aportada en la vista que, por su proximidad a la fecha de la sentencia (24 de junio del año 2009 ), goza de especial relevancia para decidir cuál es la disponibilidad económica real del demandado. De los referidos documentos (80, 81, 82, 83, 84 y 85), se infiere que sus ingresos son variables, no reputándose desacertado, en su consecuencia, considerar la media de los mismos en torno a los 4000 € máxime, cuando de la prueba admitida en esta segunda instancia cabe inferir que los percibidos durante los meses de agosto y septiembre del año 2009 del Centro de Prestaciones Médicas, ascendieron a importes sensiblemente inferiores a los obtenidos durante los meses a los que se refieren los documentos 80 y siguientes más arriba referidos. En su consecuencia, se insiste, la cantidad de 4000 € mensuales que como media se establece en la instancia se reputa en esta alzada acertada. A partir de ello, establecer en 700 € mensuales para cada hijo el importe de la contribución de alimentos también se estima razonable, máxime cuando el demandado habrá de hacer frente a otros gastos, entre ellos y muy principalmente el desembolso por el arrendamiento de una vivienda a partir del abandono de la que fuera familiar, que reduce notablemente su capacidad económica.

Finalmente y en lo que respecta a los gastos de escolaridad se consideran correctamente incluidos dentro del concepto alimenticio, cubiertos por el importe que se establece a cargo del demandado y no susceptibles de imposición autónoma y distinta al margen de aquel.

TERCERO.- En el tercero los motivos del recurso de apelación que ahora se examina, se combate el pronunciamiento recaído en la instancia en relación con la contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio. Se establecía en la resolución apelada que "en cuanto a las cargas del matrimonio, los cónyuges soportarán por mitad las cuotas del préstamo concertado por ambos en el Banco Popular Español". Dicho préstamo, destinado a sufragar los gastos de construcción de una piscina en la vivienda familiar, así como la compra de un vehículo, suponen un desembolso mensual de 792,02 €. La disconformidad de la apelante en relación con dicho pronunciamiento trae causa, se afirma, de la modificación de circunstancias que ha tenido lugar tras el dictado de la sentencia apelada consistente en la situación de desempleo de la apelante (documental aportada con el escrito de apelación y admitida como prueba en esta segunda instancia).

Por cargas del matrimonio, una vez dictada Sentencia de separación o divorcio, ha de entenderse aquellas obligaciones que, contraídas por el matrimonio durante la unión conyugal, frente a terceros, han de seguir afrontándose, hasta su total extinción, no obstante la ruptura de la vida conyugal, tal y como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sección 3ª, de 27 de Febrero de 2009 . Sentado cuanto precede sí debe estimarse en este punto el recurso de apelación interpuesto, toda vez que habiéndose producido una alteración de circunstancias concernientes a la disponibilidad económica de la demandante, con posterioridad al dictado de la sentencia apelada que cuando menos, reducirá notablemente su capacidad para hacer frente al desembolso que le viene impuesto, y sin perjuicio del reflejo que la modificación que por la presente se introduce pueda tener al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales, parece adecuado estimar el recurso en el único sentido de establecer que la contribución al levantamiento de la carga consistente en el préstamo concertado con el banco popular al que más arriba se hizo referencia, correrá a cargo del demandado.

CUARTO.- Dada la naturaleza de las presentes y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación interpuesto, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JPI Nº 5 de esta Capital de fecha 24 de junio del año 2009 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de imponer al demandado, como contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio, la obligación de asumir el abono de las cuotas del préstamo concertado por ambos litigantes con el Banco Popular Español, manteniendo en cuanto al resto los pronunciamientos de la sentencia apelada y todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.