Sentencia Civil Nº 29/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 752/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2009-0004716

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 752/2009- R -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000690/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE LLIRIA

Apelante/s: HERENCIA YACENTE DE Francisco .

Procurador/es.- CRISTINA COSCOLLA TOLEDO.

Apelado/s: D. Lorenzo .

Procurador/es.- RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT.

SENTENCIA Nº 29/2010

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a veintinueve de enero de dos mil diez

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario - 690/2007, promovidos por D. Lorenzo contra HERENCIA YACENTE DE Francisco sobre "DIVISION DE COSA COMUN", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por HERENCIA YACENTE DE Francisco , representado por el Procurador Dña. CRISTINA COSCOLLA TOLEDO y asistido del Letrado D. NICOLAS LOPEZ FERNANDEZ contra D. Lorenzo , representado por el Procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y asistido del Letrado D. JOAQUIN MAIQUES CALDUCH.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE LLIRIA, en fecha 1 DE SEPTIEMBRE DE 2.008 en el Juicio Ordinario - 690/2007 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: 1. Que debo ESTIMAR COMO ESTIMO la demanda promovida por el Procurador D. José Joaquín Alario Mont en nombre y representación de D Lorenzo contra D Francisco representado por el Procurador de los Tribunales Dña. María José Sebastían Fabra. 2. Que debo DECLARAR Y DECLARO haber lugar al cese de la situación de copropiedad existente entre D Lorenzo y D. Francisco respecto de la vivienda de la CALLE000 número NUM000 , finca registral inscrita en el Registro de la Propiedad de Massamagrell, tomo núm. NUM001 , libro NUM002 de Serra, folio NUM003 finca NUM004 inscripción 1ª y del terreno situado misma localidad CALLE001 nº NUM005 (antes CALLE002 nº NUM006 ) finca registral inscrita en el Registro de la Propiedad de Massamagrell, tomo núm. NUM001 , libro de Serra, folio NUM007 finca NUM008 inscripción 1ª. 3. Que debo DECLARAR Y DECLARO la divisibilidad de la finca y terreno anterior. 4. Que debo DECLARAR Y DECLARO se proceda formación de dos lotes compuesto cada uno de las fincas integrantes 1) La vivienda de la CALLE000 número NUM000 , finca registral inscrita en el Registro de la Propiedad de Massamagrell, tomo núm. NUM001 , libro NUM002 de Serra, folio NUM003 finca NUM004 inscripción 1ª valorado por el perito judicial en 465.758,30 euros y 2) terreno situado misma localidad CALLE001 nº NUM005 (antes CALLE002 nº NUM006 ) finca registral inscrita en el Registro de la Propiedad de Massamagrell, tomo nú. NUM001 , libro de Serra, folio NUM007 finca NUM008 inscripción 1ª. Valorado por el perito judicial en 476.778,40 euros. 5. Que debo DECLARAR Y DECLARO se proceda al sorteo de ambos lotes entre el actor y el demandado y el propietario que resulte adjudicatario del inmueble de mayor valor compense al otro dicho exceso. 6. Que debo DECLARAR Y DECLARO que las fincas adjudicadas deberán estar en el momento de la entrega a su adjudicatario, libre de cargas, gravámenes ocupantes o inquilinos. 7. Que los gastos que se originen deberán ser satisfechos con cargo a la comunidd según su cuota de participación de cada propietario. 8. Condenando al demandado a estar y pasar por dicha declaración y al pago de las costas."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de HERENCIA YACENTE DE Francisco , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Lorenzo . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 25 de enero de 2010 .

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

D. Lorenzo presentó demanda frente a D. Francisco , actualmente fallecido, y continuado el procedimiento frente a la herencia yacente del mismo instando acción de división de cosa común, y solicitando sentencia, en los términos que se indican en el suplico de la demanda: para que se decrete la división material y extinción del condominio integrado por una casa situada en el pueblo de Serra, CALLE000 nº. NUM000 , y un terreno ubicado en la misma Localidad, en la CALLE001 nº. NUM005 ; se proceda a la formación de lotes compuesto cada uno de ellos por una de las fincas integrantes de la comunidad de bienes; se proceda a la adjudicación de la primera finca al demandado por ser su vivienda habitual y contener el local de negocio explotado por la hija de éste, y de manera subsidiaria, caso de no estar conforme el demandado con esta adjudiciación, que se proceda al sorteo por lotes, adjudicando un lote compuesto por una finca a cada uno de los comuneros; con compensación, en cualquier caso, de un adjudicatorio al otro, por el mayor valor conforme a las valoraciones facilitadas en la demanda o las que se determinen en el proceso judicial; y encontrándose las fincas adjudicadas en el momento de la entrega a su adjudicatario libres de cargas, gravámenes, ocupantes o inquilinos.

Y frente a estas pretensiones se allana el demandado a la división material y extinción del condominio y formación de lotes, pero no así a la adjudicación al mismo con preferencia del inmueble de la CALLE000 nº NUM000 , prefiriendo el otro lote, y discrepando de la valoración de los inmuebles, así como no disponer de medios económicos para compensar el mayor valor caso de adjudicación de la finca de la CALLE000 nº. NUM000 , interesando para este caso la venta de ambos inmuebles en pública subasta, por el ejercicio del demandado de la facultad contenida en el artículo 1062-2º del Código Civil .

Y se dicta sentencia en la instancia por la que se estima la demanda declarando haber lugar al cese de la situación de copropiedad existente entre los litigantes respecto de los dos inmuebles que se indican, así como su divisibilidad mediante la formación de dos lotes, uno por cada finca, estableciendo como valor respectivo de las mismas, de acuerdo con la pericial judicial practicada, la de 465.758,30 euros y 476.778,40 euros, resolviendo su adjudicación por sorteo de ambos lotes, con obligación de compensar el mayor valor del copropietario al que se le adjudique el que lo tiene superior en la diferencia, y estableciendo la obligación de que las fincas adjudicadas estén libres de cargas, gravámenes, ocupantes o inquilinos en el momento de la adjudicación, debiendo ser satisfechos los gastos que se originen con cargo a la comunidad según la cuota de participación de cada comunero, y condenado al demandado al pago de las costas del procedimiento.

Sentencia que es apelada por el demandado en cuanto al pronunciamiento de costas de la instancia.

SEGUNDO.-

Ceñida la apelación del demandado a la condena en costas de la instancia que se le imponen, cabe señalar, de acuerdo con el criterio mantenido por esta Sala con anterioridad, como es el caso de la Sentencia nº. 179/2005, de 21 de marzo , que, aún aceptando que el artículo 394-1º de la LEC acentúa el principio objetivo del vencimiento, resulta más que discutible que la estimación que se hace de la demanda del apelante haya sido plena -y consecuentemente también la desestimación de la demanda-, ante la amplitud del suplico de su demanda, con la consecuencia inherente de la aplicación del nº 2 del mismo artículo, sin recoger una solicitud única, sino variable, en función de lo que pudiese ser declarado divisible materialmente, acordar las partes, o resultar de la prueba, como se indica en el suplico de la demanda, de tal forma que el éxito de su demanda no lo ha sido de la totalidad de la misma sino de una de las posibilidades dentro del conjunto heterogéneo que planteaba, de acuerdo con el suplico de la misma. Siendo que, en el presente caso no es aceptada la petición inicial de adjudicación con preferencia al demandado de la finca que se pedía, sino que se opta por el sorteo, por la falta de acuerdo en la adjudicación de los litigantes; y además no se acoge tampoco en la sentencia la valoración de bienes propuesta por el actor, sino que se acude a la realizada por perito judicial, accediéndose, una vez más, a la petición subsidiaria sobre este punto. Todo ello en función de la oposición articulada por el demandado.

A lo que cabe añadir que es también criterio de este Tribunal reflejado en la S. nº. 149/2009, de 2 de marzo , que, habiéndose deducido no dos pretensiones alternativas, sino una principal, que se desestima, y otra subsidiaria, que es la que se acoge, se ha de entender que la demanda se estima en parte, lo cual conlleva que no se haga expresa imposición de costas en primera instancia. Y se llega a tal apreciación porque es doctrina ya sentada por esta Sección para supuestos análogos la de que si se deducen varias pretensiones alternativas y se acoge una de ellas la estimación de la demanda es completa; y si se deduce una pretensión principal única o alternativa con otras, y otra u otras subsidiarias, para el caso de que no se estime la principal, el acogimiento de la subsidiaria, con desestimación de la principal, implica una estimación parcial de la demanda, cual es el caso de que se trata. Y esto por lo siguiente: en primer lugar, porque en el primer supuesto, de acogerse una de las pretensiones alternativas deducidas principalmente, el actor no tiene legitimación para apelar al no sufrir gravamen, con lo que la estimación de la demanda, a efectos de costas, ha de entenderse íntegra; y en segundo lugar, porque en la segunda hipótesis, de acogerse una pretensión subsidiaria, sí podría el demandante apelar por el gravamen que le supondría la desestimación de la pretensión principal, con lo que, en consecuencia, ha de entenderse que, a efectos de costas, en este caso la estimación de la demanda sería parcial. Pero es que, además, la LEC en el artículo 394-2º , establece que si fuese parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, que es lo que ocurre en el caso enjuiciado, en que de las dos pretensiones deducidas, una principal y otra subsidiariamente, solo se ha acogido una de ellas.

Razones por las que se debe estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia en el apartado de las costas, para en su sustitución, no hacer expresa condena de las mismas. Y confirmar el resto.

TERCERO.-

La estimación del recurso de apelación conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada (artículo 398-2º de la LEC 1/2000 ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la herencia yacente de D. Francisco , comparecida a través de la hija de éste Dª. Inmaculada , contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de los de Lliria en juicio ordinario de la LEC nº. 690/2007.

SEGUNDO.-

SE REVOCA en lo necesario la citada resolución, para dejar sin efecto la condena en costas que se imponen al demandado, y, en su sustitución, no hacer expresa imposición de las mismas.

Y SE CONFIRMA el resto.

TERCERO.-

No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 3 de julio de 2007, 8 de septiembre de 2008, 14 de julio de 2009, 8 de septiembre de 2009 y 27 de octubre de 2009.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.