Sentencia Civil Nº 29/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 115/2010 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 115/10

Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de Vinaròs.

PROCEDIMIENTO: Modificación de medidas núm. 832/09

LITIGANTES: Inés

C/

Jorge

SENTENCIA CIVIL NÚM. 29/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a dieciocho de febrero de dos mil once.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2010 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado núm. 3 de Vinaròs en autos de juicio de Modificación de Medidas seguidos en dicho Juzgado con el número 832 de 2009 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, la demandante Dª. Inés representada por la Procuradora Sra. Belmonte Agost y defendida por la Letrado Dª. Laura Albiol Pradres, y como APELADO el demandado D. Jorge representado por la Procuradora Sra. García Peris y defendido por el Letrado D. José Antonio Marzal Pitarch y el Ministerio Fiscal representado en las actuaciones por la Ilma. Sra. Pérez Yagüe y Ponente la Ilma. Magistrada doña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: "Que DESESTIMANDO la solicitud de modificación de medidas formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Juan Ferrer, en nombre y representación de Dª. Inés contra D. Jorge , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Flor Martínez, DEBO ACORDAR Y ACUERDO, mantener la patria potestad compartida de ambos progenitores respecto a la hija menor Erica, acordada en la Sentencia de Divorcio, de fecha 31 de marzo de 2.008.

No se hace especial pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la demandante referenciada se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votación el día 4 de febrero de 2011 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia y

PRIMERO.- Constituye el único motivo de recurso la disconformidad de la parte apelante con el pronunciamiento de la sentencia de instancia desestimatoria de su pretensión de privar de la patria potestad al padre de la hija común de ambos, razón por la cual interesa su revocación y se dicte otra en su lugar de conformidad con el suplico de su demanda. Fundamenta su recurso la representación procesal de Dª. Inés en un pretendido error en la valoración de la prueba pues a su entender el Sr. Jorge ha incumplido de forma grave y reiterada con los deberes inherentes a la patria potestad, al no haber satisfecho la pensión alimenticia establecida a favor de su hijo, ni observado el régimen de visitas.

El Ministerio Fiscal y la parte apelada tras oponerse al motivo de recurso solicitaron la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- La resolución de la cuestión sometida a la deliberación de la Sala requiere recordar la doctrina legal existente en la materia y en este sentido tal y como recopila la sentencia de la A. Provincial de Salamanca de 14 de julio de 2010 . "La Sentencia del T. Supremo de 10/11/2005 declara " Sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del T. supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo".

La Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservación de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. Igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12/07/2004 señala que "la privación de la patria potestad, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor. Ese carácter discrecional de la medida, no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española, en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella".

Por su parte la STS 23 mayo 2005 hace referencia a un conjunto de preceptos legales que sustentan tales medidas, como son, en principio, el art. 170, en relación con el 154, ambos del C. Civil (aquél, en su actual redacción dada por la L.O. 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, para atemperarlo a sus principios), y también en esta Ley Orgánica, arts. 2 y 11 , y a través de su aplicación interna por la vía del art. 39-2 C.E ., que se remite a los Acuerdos Internacionales sobre Protección de los Derechos del Menor, en los arts. 3-1 y 9-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de la NNUU., el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España.

Son de destacar, para su aplicación al caso, estos últimos preceptos, diciendo así el primero de ellos que, "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, tendrán una consideración primordial a que a lo que se atenderá será el interés superior del niño"; y el 9-1, dice, a su vez, que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, añadiendo que, no obstante "esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño".

TERCERO.- Partiendo de la doctrina legal expuesta y tras el resultado de la prueba practicada no se aprecia infracción alguna de lo dispuesto en el art. 170 del Código Civil , pues la juez de instancia no ha incurrido en error al valorar la prueba a partir de la cual no alcanza la convicción de que el Sr. Jorge haya incumplido de forma grave, reiterada y consciente con los deberes inherentes a la patria potestad.

A tales efectos dos circunstancias revisten especial trascendencia a los efectos de poder determinar la ausencia del desinterés del padre por la menor: 1) La suspensión del régimen de visitas a consecuencia de un procedimiento judicial contra la pareja sentimental del demandado, habiéndose acordado mediante auto de 28/07/2009 el sobreseimiento provisional de las mismas, dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas, y 2) la decisión unilateral de la Sra. Inés de trasladarse a Ecuador, sin previa comunicación al padre de la menor, con grave incumplimiento de lo acordado en el Convenio Regulador suscrito por ambos, sin que conste tal y como alega la parte apelada que haya participado por algún medio la dirección de la menor en Ecuador.

Respecto del ingreso de la pensión alimenticia es de hacer constar que tal y como razona la sentencia de instancia: "si bien se ha aportado documental a este respecto, y el Sr. Jorge , en su interrogatorio, reconoció que al principio había pagado la misma mediante transferencia o en mano, es lo cierto que después se había quedado en paro, y que sólo pagaba cuando podía, por lo que dicho incumplimiento no puede considerarse grave o peligroso para la menor que pueda determinar la privación de la patria potestad " pues no puede afirmarse que se haya producido de forma voluntaria por el Sr. Jorge .

TERCERO.- En materia de costas es de aplicación el art. 398 de la LECi ., en cuya virtud procede imponer las devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Inés contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vinarós en el procedimiento de Modificación de Medidas núm. 832/09 la cual confirmamos con imposición de las cotas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.