Sentencia CIVIL Nº 29/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1161/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 29
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Enero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Medidas
Paterno Filiales, Guarda y Custodia seguidos en primera instancia con el nº 112 del año 2015, por el Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1161 del año
2016 , a instancia de Dª Isidora , representada en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª
María Inmaculada Sola Muñoz y defendida por la Letrada Dª. Lourdes Mazcuñan Vera; contra Teodulfo
representado en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Tomás Enrique Sánchez Martínez, y
defendido por el Letrado D. José Ignacio Cárdenas Gálvez. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 con fecha 10 de Junio de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª Inmaculada Sola Muñoz en nombre y representación de Dª. Isidora sobre relaciones paterno filiales contra D. Teodulfo SE ACUERDA: 1.- La titularidad compartida por ambos progenitores del ejercicio de la patria potestad.

2.- La atribución de la guarda del la menor Alejandra a su madre, Dª Isidora estableciéndose a favor del padre régimen de visitas.

Este régimen de vistas tendrá carácter transitorio durante cuatro meses y durante el mismo el padre podrá tener a la menor en su compañía los sábados desde las 10 horas hasta las 20,00 horas y el domingo desde las 10 horas hasta las 18 horas, salvo mejor acuerdo entre las partes.

Debiendo la menor ser recogida y reintegrada por su padre en el domicilio de la madre.

Transcurrido ese tiempo el régimen de visitas ampliara a fines de semana alternos con pernocta desde las 16 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, salvo mejor acuerdo de los padres. Este régimen de visitas tendrá una duración de seis meses. Transcurrido los seis meses con el régimen de visitas referido, el mismo será ampliado a vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa.

Durante las vacaciones de verano podrá el padre estar en compañía de la menor durante semanas alternas desde el lunes a las 10 horas de la semana posterior a la finalización de las clases hasta las 20 horas del domingo. Dicho régimen se mantendrá alterno hasta el domingo de la semana anterior al comienzo del curso escolar. Dada la edad dela menor se facilitará la comunicación telefónica de la misma con el progenitor no custodio. Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se distribuirán en dos periodos: Navidad: desde el día 22 hasta el 30 de diciembre (ambos inclusive) desde las 10 horas del primero a las 10 .01 horas del día 30 y desde esta hora a las 20 horas del día 6 de enero.

Semana Santa: desde las 16 horas del viernes de dolores hasta el Miércoles Santo a las 10 horas y desde las 10.01 horas del mismo hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección.

Salvo mejor acuerdo de las partes corresponderá elegir al padre los años impares y a la madre los años pares, debiendo el progenitor que elija comunicárselo al otro con una antelación de 15 días al disfrute del periodo vacacional.

Establecido régimen con pernocta los padres de común acuerdo establecerán un punto equidistante para recoger y entregar a la menor y para reintegrarla o un se encargara de entregar o reintegrar a la menor en el domicilio de la madre y otro de recogerla o entregarla en el del padre.

3.- Fijar en 200 € mensuales la pensión alimenticia que debe abonar el D. Teodulfo a favor de su hija, mientras el régimen de visitas no incluya pernoctas, cantidad que se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la actora designe a tales efectos. Dicha pensión se incrementará a 250 € mensuales cuando el régimen de vistas incluya pernocta. Cantidad que será actualizable anualmente, el día primero del año conforme a los incrementos del IPC.

4.-Los gastos extraordinarios del hijo, de naturaleza médico quirúrgicos, no cubiertos por la seguridad Social, y cualesquiera otros que excedan de los gastos comunes serán abonados por mitad por ambos progenitores, previa justificación y acuerdo de los cónyuges o en su defecto autorización judicial.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por Isidora , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por Teodulfo y escrito del Ministerio Fiscal adheriéndose parcialmente al recurso, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de Enero de 2017 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero. - Frente a la resolución de instancia que acuerda diversas medidas sobre la hija de los litigantes, se articula el presente recurso de apelación impugnándose en primer lugar por el progenitor custodio el régimen de vistas y en concreto el régimen transitorio establecido.

Con respecto al régimen o derecho de visitas éste se enmarca dentro del ámbito de la patria potestad debiendo la limitación del mismo responder a un criterio restrictivo. El art. 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza: matrimonial, no matrimonial o adoptiva.

Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe así como un derecho-deber o como un derecho función ( SSTS 31-12-1996 y 11-10-1991 ). El derecho del progenitor, que no convive con su hijo por la ruptura del matrimonio o de la convivencia de mero hecho, a comunicarse con él, llamado de visitas, no es incondicionado sino subordinado al interés o beneficio de éste.

Tal y como ha señalado esta Audiencia Provincial en sentencia de 15 de Junio de 2004 el derecho llamado tradicionalmente de 'visitas' constituye la continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos ( S.T.S. 19 de octubre de 1992 ). Estas 'visitas' sólo pueden ser limitadas cuando se evidencie un peligro concreto y real para la salud física o psíquica del menor pues constituye más un derecho del menor que del progenitor ( S.T.S.

21 de julio de 1993 ) por ser aquellos los más necesitados de protección ( S.T.S. 26 de enero de 1974 ).

El Tribunal Supremo en sentencia de 9 de Julio de 2002 señalaba que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 ). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión o restricción del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

En el caso de autos no se evidencian la existencia de estos elementos que aconsejen la restricción del régimen de visitas conforme a lo solicitado por la apelante mas allá del régimen transitorio establecido. No nos consta ninguna circunstancia, ni tan siquiera se alude más allá del posible incumplimiento anterior, que impidan al padre llevar a cabo unas visitas normalizadas, ni que determinen que deba prolongarse hasta que la niña tenga cinco años este régimen transitorio.

La ruptura de la pareja no debe suponer la ruptura de la relación paterno filial, y aún cuando la realidad impuesta por una separación conlleve que el hijo pasa a convivir con uno solo de os progenitores, eso no significa que no deba mantenerse, en lo posible, la máxima relación con el otro; cuando no existe ningún problema derivado de relaciones conflictivas entre padres e hijos, o trastornos en la conducta de los padres, o perturbaciones en el desarrollo de los menores, deben potenciarse el contacto entre el padre o madre que no tiene la custodia y sus hijos; pues aquél tiene, no solo el derecho sino también el deber, de participar en su educación, crianza y cuidado. La crisis debe limitarse a la pareja, no a los hijos.

Segundo.- En cuanto a la recogida/entrega en un punto equidistante, a juicio de esta Sala no existe la errónea valoración probatoria y se aplica correctamente la doctrina jurisprudencial sobre esta materia. Tal doctrina, aparece recogida entre otras en las sentencias STS e 19 de noviembre de 2014 y 19 de noviembre de 2015 , entre otras; y se basa en el primordial interés del menor y en la distribución equitativa de las cargas. De esta forma la regla general será esta distribución equitativa de cargas, pues aun cuando suponga un trastorno para la madre igualmente lo es para el padre, pero no perturbándose el interés del menor deberá estarse a la igualdad de cargas entre los progenitores. Debe tenerse en cuenta que la sentencia de instancia ha tenido en cuenta además este perjuicio económico que supone para la madre y en consideración ha ello, se eleva 50 euros la pensión alimenticia tras el régimen transitorio, a fin de que la apelante pueda hacer frente a los gastos de desplazamiento.

Tercero.- No merece mayor comentario la no adopción de las medidas del art. 158 Cci resolviéndose correctamente por la juzgadora de instancia la innecesariedad de las mismas conforme a la argumentación que se ha recogido. Tal y como aduce el Ministerio Fiscal, ni se ha apreciado, ni tan siquiera se ha argumentado mas allá de la nacionalidad italiana del padre, la existencia de riesgo alguno que aconseje la adopción de tales medidas.

En el mismo sentido, carece de sustancia como motivo de recurso, el no haberse consignado en la sentencia el número de cuenta donde hacer los ingresos mensuales de la pensión alimenticia. Es un extremo que una parte debe comunicar a la otra y no una cuestión que deba ser objeto de resolución judicial, y si es imposible esta comunicación bastará la presentación de un escrito para que se de traslado a la contraparte para que la determinación de la cuenta donde deben realizarse los ingresos.

Cuarto.- Como informa el Ministerio Fiscal y aduce la recurrente, si debe completarse la sentencia en el extremo referente a aclarar la fecha desde que procede el devengo de la pensión alimenticia. Como mantiene reiterada jurisprudencia, pudiendo citar al efecto, las SSTS de 3-10-08 , 14-6-11 y 4-12-13 , declarando esta última dictada en unificación de doctrina, de forma clara y contundente que 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda' Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento ante el que nos encontramos y de la cuestión discutida, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , con fecha 10/6/16, en autos de medidas sobre hijos de pareja de hecho, seguidos en dicho Juzgado con el nº 112/15, debemos confirmar la misma en todos sus extremos aclarando que la fecha de devengo de la pensión alimenticia lo será desde la fecha de interposición de la demanda, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir, todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1161 16.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.