Sentencia CIVIL Nº 29/2022, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 3, Rec 343/2021 de 26 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00029/2022

-

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, 2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono:868023151/52/53/54/5 Fax:868023159

Correo electrónico:mercantil3.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: AMA

Modelo: N04390

N.I.G.: 30030 47 1 2020 0000886

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000343 /2021

Procedimiento origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000461 /2020

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. NOALLES Y BALANZA S.A.

Procurador/a Sr/a. MARTA ALDEA FABREGA

Abogado/a Sr/a. LUIS CEBRIAN PLAZA

D/ña. CEREALS TRADING SLU, Ambrosio , ADMINISTRACION CONCURSAL DE CEREALS TRADING SL

Procurador/a Sr/a. REBECA PEREZ MORALES, REBECA PEREZ MORALES ,

Abogado/a Sr/a. FERNANDO GARCIA DE ANGELA LUCAS, FERNANDO GARCIA DE ANGELA LUCAS , ANTONIO GOMEZ ARAGON

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE MURCIA

PROCEDIMIENTO: Juicio Ordinario nº 343-AN/2021

SENTENCIA

En Murcia, a 26 de febrero de 2022.

Vistos por mí, don Leandro Blanco García-Lomas, magistrado-juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Murcia, los autos de Juicio Ordinario con número 343-AN/2021, en el que es parte demandante la entidad mercantil Noalles y Balanza, S.A. (en adelante, NOALLES), representada por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Aldea Fábrega; y parte demandada la entidad mercantil CerealÂ?s Trading, S.L. (en adelante, CEREALÂ?S) y don Ambrosio, ambos representados por la Procuradora de los Tribunales doña Rebeca Pérez Morales, habiendo versado el presente procedimiento sobre ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD y ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR NO PROMOVER LA DISOLUCIÓN, dicto la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 16 de noviembre de 2020, la Procuradora de los Tribunales doña Marta Aldea Fábrega, actuando en nombre y representación de NOALLES, presentó demanda de juicio ordinario contra CEREALÂ?S y don Ambrosio.

SEGUNDO.-Admitida que fue a trámite la citada demanda, se emplazó a la parte contraria para que la contestase, cosa que hizo la representación procesal de CEREALÂ?S y don Ambrosio mediante escrito presentado en este Juzgado el día 30 de enero de 2021, por el que se oponía íntegramente a la demanda.

No fue precisa la celebración de la vista, por cuanto que las partes renunciaron a la práctica de la prueba admitida en el acto de la audiencia previa.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas al plazo para dictar sentencia, habida cuenta del volumen y complejidad de los asuntos de los que conoce este Juzgado, de la que esta sentencia es un claro exponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Depuración del alegato fáctico: hechos controvertidos.

A) Hechos esenciales de la demanda.

1.Una correcta respuesta al objeto de la controversia planteada por la demanda instauradora de la presente litis exige que, con carácter previo, se delimite con precisión el objeto de este procedimiento. Con esta finalidad conviene traer a colación los hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida (causa petendi, según la sentencia del Tribunal Supremo (en adelante, STS) de 28 de octubre de 2013, entre otras) por la parte demandante en la demanda (pretensión).

2.Así, los hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por el demandante en su demanda, son los siguientes:

a) Hecho primero de la demanda: NOALLES y CEREALÂ?S realizaron, entre los meses de febrero y junio de 2017, sucesivas operaciones comerciales, en virtud de las cuales NOALLES vendía cereales a CEREALÂ?S, habiéndose realizado la última operación de compraventa el día 22 de junio de 2017. Esta operación se plasmó en la factura nº NUM000, de 22 de junio de 2017 (documento nº 2 de la demanda), en la que consta la compraventa de 54.240 kilogramos de cebada para pienso a razón de 0,159 euros por kilogramo más el IVA aplicable al 4%, cantidad que debía satisfacer CEREALÂ?S al cabo de un mes. En consecuencia, el vencimiento de la deuda se fijó el día 22 de julio de 2017.

b) Hecho segundo de la demanda:

b.1.- El día 7 de febrero de 2018, CEREALÂ?S realizó, con valor del día 8 de febrero de 2018, un pago de 1.000,00 euros, de los cuales 30,97 euros correspondían al resto de una factura anterior, la factura nº NUM001, y 969,30 euros a un pago parcial de la factura cuyo pago se reclama en el presente procedimiento (documento nº 3 de la demanda).

b.2.- El día 12 de febrero de 2018, con efectos el día 13 de febrero de 2018, CEREALÂ?S realizó un nuevo pago por importe de 1.000,00 euros (documento nº 4 de la demanda), quedando reducida la deuda al importe de 7.000,00 euros (documento nº 5 de la demanda).

c) Hecho tercero de la demanda: ante el impago parcial de la factura nº NUM000, doña Vanesa, responsable de cobros de NOALLES, se puso en contacto con el administrador social de CEREALÂ?S, don Ambrosio, para requerirle que hiciera efectivo el pago del precio restante (documento nº 6 de la demanda).

d) Hecho cuarto de la demanda: a la vista de la dejadez y omisión en el pago de la cantidad adeudada, la asistencia letrada de NOALLES envió a CEREALÂ?S una carta requiriendo el pago de los 7.000,00 euros pendientes, documento que fue devuelto al no ser recogido por CEREALÂ?S en el pertinente periodo de pago (documentos nº 7 a 10 de la demanda).

e) Hecho quinto de la demanda:

e.1.- CEREALÂ?S realizó una ampliación del objeto social y un aumento de capital social cifrado en 77.000,00 euros, resultando un capital social de 80.000,00 euros, el día 18 de febrero de 2011 (documento nº 11 de la demanda).

e.2.- CEREALÂ?S no ha depositado las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de los años 2018 y 2019, siendo las últimas cuentas anuales depositadas las correspondientes al ejercicio del año 2017, cuyo depósito se produjo el día 2 de agosto de 2018 (documentos nº 12 a 14 de la demanda).

e.3.- CEREALÂ?S tiene cerrada la hoja registral (documento nº 15 de la demanda).

e.4.- El día 23 de enero de 2020, se ha practicado anotación preventiva de deudor fallido, lo que implica la imposibilidad de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante, AEAT) de hacer efectivas deudas tributarias con bienes de la empresa ( artículos 61 a 63 del Reglamento General de Recaudación (en adelante, RGR)).

e.5.- La asistencia letrada de la parte demandante argumenta que este incumplimiento de la obligación de presentar al depósito las cuentas anuales, supone un comportamiento omisivo del administrador social, quien incumple con un deber legal, imposibilitando a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia, situación que queda confirmada con la anotación preventiva de deudor fallido.

3.En base al relato fáctico anterior, la parte demandante ejercita las siguientes acciones:

a) Acción de reclamación de cantidad: la asistencia letrada de NOALLES reclama el pago de las cantidades adeudadas como consecuencia de compraventa de cebada para pienso, que dio lugar a la factura parcialmente satisfecha nº NUM000. La parte demandada se ha allanado a esta pretensión, por lo que, al no ser el allanamiento contrario al ordenamiento jurídico, conforme al artículo 21.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), se acogerá esta pretensión en la presente sentencia.

b) Acción de responsabilidad por no promover la disolución (acción segunda): la parte demandante considera que la actuación del administrador social de CEREALÂ?S, don Ambrosio, es acreedora de ser imbuida en la responsabilidad por no promover la disolución del artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC). Así, considera que pese a concurrir con anterioridad al nacimiento del crédito objeto de reclamación en este procedimiento, diversas causas de disolución en CEREALÂ?S (por imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social (artículo 363.1.c) del TRLSC), por paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento (artículo 363.1.d) del TRLSC), y por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social (artículo 363.1.e) del TRLSC)), no ha procedido a convocar la Junta General de socios para acordar la disolución de la sociedad, o para adoptar cualquier medida encaminada a superar dicha causa de disolución. Como muestra de la afirmación efectuada, la parte demandante señala que no se han depositado las cuentas anuales de CEREALÂ?S correspondientes a los ejercicios correspondientes a los años 2018 y 2019.

B) Hechos esenciales de la contestación a la demanda.

4.La asistencia letrada de la parte demandada, en su contestación a la demanda, alegó los siguientes hechos impeditivos o excluyentes de los hechos alegados por la parte demandante, mediante los cuales busca el logro de la consecuencia jurídica pretendida en su escrito de contestación a la demanda o resistencia: la desestimación de la demanda:

a) Hecho primero de la contestación a la demanda: CEREALÂ?S se allana a la acción de reclamación de cantidad dirigida frente a ella por la parte demandante.

b) Hecho segundo de la contestación a la demanda:

b.1.- La asistencia letrada de la parte demandada niega la existencia de responsabilidad respecto del demandado, ya que ha procedido a presentar la correspondiente solicitud de concurso voluntario de CEREALÂ?S.

b.2.- La asistencia letrada de la parte demandada argumenta que, llegados al extremo de la insolvencia absoluta y total de CEREALÂ?S, y ante la falta de poder atender los pagos con los acreedores, decidió la negociación privada de la cuota de los préstamos cuya devolución de cuotas producía la falta de liquidez de CEREALÂ?S, cosa que le fue denegada, ya que la mayoría de ellos se encontraba en vía contenciosa judicial para con sus empresas financiadoras.

b.3.- Esto fue así durante los dos primeros meses del año 2020 y previa a la moratoria concursal. Así, la asistencia letrada de la parte demandada recuerda que el artículo 11 del RDLey 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (en adelante, RDLey 16/2020), establece que, hasta el día 31 de diciembre de 2020, el deudor que se encuentre en insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración del concurso de acreedores.

b.3.1.- La asistencia letrada de la parte demandada recuerda que el artículo 5 de la Ley Concursal (en adelante, LC) impone al deudor el deber de solicitar el concurso de acreedores en el plazo de 2 meses desde que conoció o tuvo que conocer su estado de insolvencia, entendiéndose por insolvencia la imposibilidad de pagar las deudas exigibles. Asimismo, la asistencia letrada de la parte demandada recuerda que, conforme al artículo 2 de la LC, se presume que un deudor está en dicha situación de insolvencia cuando ha impagado las obligaciones tributarias exigibles durante 3 meses, o bien ha impagado deudas de la Seguridad Social durante 3 meses, o bien ha impagado salarios e indemnizaciones durante dicho plazo, cosa que no ha ocurrido, dándose de baja CEREALÂ?S en la AEAT en el año 2021.

b.3.2.- La asistencia letrada de la parte demandada recuerda que el artículo 43 del RDLey 8/2020, de 17 de marzo (en adelante, RDLey 8/2020) ya estableció una moratoria de 2 meses para presentar la solicitud de declaración de concurso, pero, dada la situación de crisis económica que está provocando la pandemia de la COVID-19, se optó por prorrogar la moratoria hasta el día 14 de diciembre de 2020. Esta moratoria se ha extendido hasta el día 31 de marzo de 2021.

b.4.- La asistencia letrada de la parte demandada argumenta que, como la solicitud de declaración de concurso se ha presentado antes de la finalización de la moratoria concursal, CEREALÂ?S ha cumplido escrupulosamente con la legislación vigente (documento nº 1 de la contestación a la demanda).

c) Hecho tercero de la contestación a la demanda:

c.1.- Respecto al crédito de CEREALÂ?S, su asistencia letrada recuerda que se ha allanado a esta pretensión, reconociendo a NOALLES como acreedor en la lista de acreedores que ha presentado junto con la solicitud de declaración de concurso de acreedores (documento nº 2 de la contestación a la demanda).

c.2.- La asistencia letrada de la parte demandada argumenta que el hecho de que las cuentas anuales correspondientes al ejercicio del año 2018 se realizara fuera de plazo, no es óbice para derivar la responsabilidad del administrador, citando la parte demandante sentencias desfasadas, habida cuenta de la reciente STS de 28 de mayo de 2020.

c.3.- Por último, la asistencia letrada de la parte demandada argumenta que, estando CEREALÂ?S declarado en concurso de acreedores, tendrá que ser el juez del concurso el que, previo informe de la Administración Concursal y dictamen del Ministerio Fiscal, el que decida que el concurso es o no culpable, y discernir la responsabilidad de su administrador social.

C) Delimitación del objeto de la controversia.

5.La contraposición de los hechos esenciales de la demanda y de la contestación a la demanda nos arroja que el objeto de la controversia se centra en dilucidar si concurren los presupuestos de la acción de responsabilidad ejercitada, para lo cual debe analizarse si es o no aplicable al caso presente la moratoria concursal, así como si concurren o no las causas de disolución invocadas en la demanda.

SEGUNDO.- Acción de responsabilidad por no promover la disolución.

A) Elementos o presupuestos de la acción de responsabilidad por no promover la disolución.

6.La parte demandante ejercita frente a la parte demandada, también, una acción de responsabilidad por deudas prevista y regulada en el artículo 367 del TRLSC. La STS de 10 de noviembre de 2010 concreta los elementos de la acción de responsabilidad por deudas:

A) ' Existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad, previstas en los números 3, 4, 5 y 7 del apartado uno del artículo 260 de la propia Ley'.

B) ' Omisión por los administradores de la convocatoria de Junta General para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas'.

C) ' Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución'.

D) ' Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva'.

E) ' Inexistencia de causa justificadora de la omisión'.

F) ' Existencia de crédito contra la sociedad-se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad-'.

B) Naturaleza de la acción de responsabilidad por deudas.

7.Dicho esto, conviene al adecuado análisis de la controversia objeto del presente procedimiento, recordar la naturaleza de la acción ejercitada. En este sentido, la citada STS argumenta a favor del ' carácter cuasiobjetivo de la que regula el artículo 262 que no exige otro reproche culpabilístico que la imputabulidad de la conducta omisiva y no requiere 'daño' derivado de tal pasividad ni, lógicamente, relación de causalidad entre el daño y la conducta del administrador'. En este mismo sentido, la SAP Madrid (Sección 28ª), de 29 de junio de 2012 argumenta que nos encontramos ante una ' la responsabilidad 'ex lege' ( artículo 262 nº 5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ) anudada al incumplimiento por parte de éste de la obligación legal de promover la disolución de la sociedad, pues como señalan las sentencias de la Sala 1ª del T.S. de 14 de mayo de 2008 , de 3 de julio de 2008 , de 10 julio de 2008 , de 10 de noviembre de 2010 y de 23 de diciembre de 2011 , para que surja el deber del administrador de responder por deudas sociales no se exige otro reproche culpabilístico que la imputabilidad de la conducta omisiva de aquél y no se requiere daño derivado de tal pasividad ni, lógicamente, relación de causalidad entre el éste y aquélla, bastando con las siguientes premisas: 1) existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad, previstas en la propia legislación societaria; 2) omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas; 3) transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución; 4) imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; 5) inexistencia de causa justificadora de la omisión; y 6) existencia de crédito contra la sociedad, pues se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad'.

8.Las SSTS descartan el carácter sancionatorio de la acción y concluyen que se trata simplemente de una acción de responsabilidad 'ex lege' por incumplimiento de la obligación de convocar ( SSTS de 13 de abril de 2012 y de 5 de marzo de 2012, entre otras). La STS de 29 de noviembre de 2017 la calificación de acción de responsabilidad 'ex lege'. Así: ' En las sentencias 228/2008, de 25 marzo, y 560/2013, de 7 de octubre, afirmamos que la responsabilidad del administrador prevista en el art. 262.5 TRLSA (actualmente, art. 367 TRLSC) es «una responsabilidad por deuda ajena 'ex lege', en cuanto su fuente - hecho determinante - es el mero reconocimiento legal, sin que sea reconducible a perspectivas de índole contractual o extracontractual. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que por su específica condición de administrador se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable - reprochable -, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. Responde a la 'ratio' de proporcionar confianza al tráfico mercantil y robustecer la seguridad de las transacciones comerciales, cuando intervienen personas jurídicas mercantiles sin responsabilidad personal de los socios [...], evitando la perdurabilidad en el tiempo de situaciones de crisis o graves disfunciones sociales con perturbación para otros agentes ajenos, y la economía en general».'

9.En definitiva, y siguiendo en este punto la doctrina del TS, nos encontramos ante una responsabilidad 'ex lege' por incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General, cuando la sociedad se encuentra en situación legal de disolución y no proceden los administradores a su disolución. De esta forma, conociendo los administradores que la entidad que administran se encuentra en situación legal de disolución y que no podrá hacer frente a las obligaciones futuras, al no ejercitar sus competencias para superar dicho obstáculo, bien mediante convocatoria de Junta General para que en su seno se adopten las medidas adecuadas, bien mediante la adopción de medidas que permitan superar la situación de insolvencia, abocan con su actuación a la sociedad a no responder de los créditos que se contraigan posteriormente a la mencionada situación. Podríamos concluir que nos encontramos ante una institución preconcursal que trata de proteger el crédito de los acreedores que contratan con una sociedad cuya solvencia económica permite augurar la insatisfacción del crédito a su vencimiento. Es por ello que el momento relevante para atender al nacimiento de la responsabilidad sea el del nacimiento del crédito, como defiende constantemente la AP Madrid (Sección 28ª) y el TS, y no el del momento de la emisión de la factura ni el momento del vencimiento (por ejemplo, la STS de 18 de junio de 2012). En este sentido, la STS de 29 de noviembre de 2017 transcrita señala: ' En el caso del crédito que los acreedores sociales tienen contra el administrador social con base en el art. 367 TRLSC, el acaecimiento que origina el crédito es el nacimiento de una obligación social en un momento en que los administradores sociales responden solidariamente de las obligaciones sociales, lo que tiene lugar cuando haya concurrido una causa legal de disolución de la sociedad y los administradores hayan incumplido la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.'

10.En el caso presente, de conformidad con la STS de 14 de mayo de 2015, hemos de estar al momento en el que la obligación social se contrae ('Como señala la sentencia recurrida es el 'momento en que la obligación se contrae el que debe ser examinado para valorar si la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución ... y lo que no se ha probado es la concurrencia de causa de disolución en aquel momento''). Y la obligación social se contrae con la realización de los pedidos, que, de conformidad con factura de 22 de junio de 2017, forzosamente tiene que haber sido anterior a esa factura. En este sentido, es un hecho no controvertido, y, por tanto, conforme al artículo 281.3 de la LEC, no necesitado de prueba, que entre los meses de febrero y junio de 2017 se realizaron pedidos de suministro de cebada para pienso, y que estos suministros se efectuaron con el beneplácito de CEREALÂ?S.

11.En consecuencia, cabe cifrar el nacimiento de la obligación social en el mes de junio de 2017, mucho antes de la declaración del estado de alarma y de la presentación de la solicitud de declaración de concurso, por lo que toda la argumentación desplegada por la asistencia letrada de la parte demandada relativa a que no cabe deducir responsabilidad frente al demandado, por cuanto que CEREALÂ?S estaba dentro de la moratoria concursal y, pese a lo anterior, el demandado, como administrador social de CEREALÂ?S, instó la declaración de concurso de CEREALÂ?S, es, además de una interpretación, como veremos, errónea de las normas aplicables, una argumentación completamente ajena al estado de cosas que existía antes de la declaración del estado de alarma.

C) Diferencias entre causa de disolución y estado de insolvencia.

12.Nos encontramos en el marco de la insolvencia frente a la causa de disolución, de cómo proceder en uno y otro caso. Pero para ello, conviene fijar unos conceptos y unas ideas a modo y forma como lo hace la SJM nº 1 de Palma de Mallorca, de 11 de noviembre de 2013, en el que:

'sale al paso de la frecuente confusión que suele existir entre los conceptos de estado de insolvencia y de causa de disolución, confusión, desgraciadamente habitual en el uso forense, que procede de la equivocada conceptuación de lo que son pérdidas y de lo que son deudas'.

En este sentido, la SAP Islas Baleares (Sección 5ª), de 2 de septiembre de 2013 trata de arrojar luz al respecto cuando explica que' Ello supone que, si la sociedad acumula pérdidas que reducen el patrimonio neto a menos de la mitad del capital social, el administrador tiene la obligación de convocar la junta de socios a fin de que sea ésta la que decida si disuelve la sociedad, amplía, reduce capital o presenta concurso. Para el caso de que los administradores incumplan esta obligación, la ley establece que pasarán a ser responsables de las nuevas obligaciones contraídas tras la constatación del desequilibrio patrimonial. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26/09/07 la norma tiene por objeto la protección 'de los intereses de los acreedores sociales, que ven correlativamente ampliada la esfera de sus facultades de cobro mediante un incremento del número de sus deudores -solidarios-, ante el peligro que representa para sus créditos el que una sociedad que está sometida a la regla de limitación de responsabilidad subsista sin disolverse -y liquidarse-, cuando ello era lo procedente' y la más reciente de 23/02/11 puntualiza que la responsabilidad solidaria 'constituye una reacción del ordenamiento ante una conducta considerada antijurídica, que se traduce en una medida aflictiva para su autor'.

Es por ello que la doctrina (Beltrán) afirma que el sistema de responsabilidad cumple una función preventiva, al impedir que la sociedad, pese a las graves pérdidas que afectan al equilibrio de su patrimonio, siga operando y generando deuda para, finalmente, devenir insolvente.

De una forma más ilustrativa si cabe, explica la SAP Gerona (Sección 1ª), de 12 de noviembre de 2.012 que: 'Incurren con ello, tanto la parte como el juez a quo, en el error, frecuente por otra parte, de confundir deudas con pérdidas, siendo que ambos conceptos son distintos y distinta es también su incidencia en el patrimonio de la sociedad. El artículo 36.1 del Código de Comercio define el patrimonio neto como 'la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten'. La deuda forma parte del pasivo y su importe deberá restarse del total activo para obtener el patrimonio neto, de modo que no forma parte de éste. Por el contrario, las pérdidas o ganancias, que se calculan por diferencia entre ingresos y gastos, sí se incorporan al patrimonio neto, ya sea sumando o restando, según se trate de beneficios o pérdidas. Consecuentemente, a efectos de valorar la concurrencia o no de la causa de disolución, lo relevante no es el importe de las deudas pendientes, sino el de las pérdidas acumuladas.' Por tanto, la causa de disolución prevista en el actual artículo 363.1.e) TRLSC obedece a la situación de despatrimonialización en la que se deja a la entidad mercantil, cuando por consecuencia de pérdidas, y no de deudas, el patrimonio neto queda reducido a un importe inferior a la mitad del capital social. En este supuesto, el legislador ha pretendido que las sociedades se disuelvan y queden expulsadas del tráfico mercantil, ya que el desequilibrio contable de su patrimonio augura la generación de un fondo de maniobra negativo y la posible o actual situación de insolvencia. La situación de insolvencia, por el contrario, obedece, tal y como lo define el artículo 2 de la Ley Concursal (en adelante, LC), a la situación en la que se encuentra una sociedad que por las deudas que tiene acumuladas, que no por las pérdidas, se ve incapacitada de hacer frente de forma regular a su pago. Hace referencia, por tanto, no al patrimonio neto, sino a la relación entre el activo circulante y los acreedores a corto plazo, en el que los acreedores, pese a que la sociedad puede que no se encuentre en situación de despatrimonialización, incursa en causa de disolución, pese a la no concurrencia de esta causa, se ve incapacitada de hacer frente a sus obligaciones corrientes. La responsabilidad ex artículo artículo 367 TRLSC, descansa por tanto en la ilicitud de la conducta de un administrador que, estando la entidad que administra incursa en causa de disolución, continúa actuando en el tráfico comercial, y no procede a la disolución de ésta. Pero la ilicitud no se encuentra en que el administrador haya contraído deuda cuando se encuentra en situación de insolvencia.

(...) la situación anterior está aclarada en el nuevo artículo 367 TRLSC, que aunque no resulte de aplicación, sí que es un poderoso medio interpretativo del anterior artículo 105 LRSL, cuando afirma que cuando la entidad mercantil se encuentra en situación de insolvencia, la solución no resulta la disolución de la sociedad, sino acudir al concurso para la liquidación ordenada de los créditos. Es más, sin necesidad de acudir al nuevo artículo 367 TRLSC, con la normativa anterior también resultaba de aplicación la obligatoriedad de acudir al concurso de acreedores, no sólo por lo dispuesto en el artículo 5 LC , sino también por la posibilidad de incurrir en responsabilidad concursal por la falta de recurso a la declaración del concurso, conforme al artículo 165.1 LC puesto en relación con el artículo 164.1 LC ( STS de 21 de mayo de 2.012 ).'

13.De una forma mucho más lacónica, la SAP Madrid (Sección 28ª), de 27 de septiembre de 2013 señala que:

'En los términos planteados por el recurrente, su recurso está abocado al fracaso por la sencilla razón de que los elementos de comparación no son pasivo y capital social sino patrimonio contable y capital social.

Para calcular el patrimonio contable debe seguirse la resolución el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) de 20 de diciembre de 1996, que determina el patrimonio contable sobre la base de los fondos propios a los que se agregan y restan muy determinadas partidas.'

14.Es más, como recuerda la STS de 15 de octubre de 2013, la concurrencia de una situación de insolvencia, determina que deba instarse el concurso, pero si no existe la situación legal de insolvencia, no cabe eximirse de la responsabilidad ex artículo 367 del TRLSC:

'Para que un administrador de una sociedad anónima pueda ser declarado responsable solidario del pago de determinadas deudas de la sociedad, en virtud de lo regulado en el art. 262.5 TRLSA , que se corresponde con el actual art. 367 LSC , es preciso que concurran una serie de requisitos. Entre ellos que, mientras era administrador, la sociedad hubiera incurrido en una de las causas legales de disolución previstas en los núms. 3º, 4º, 5º y 7º del art. 262.1 TRLSA (actual art. 363 LSC ) y, consiguientemente, conforme al art. 262.2 TRLSA (actual art. 365 LSC ) hubiera surgido el deber de convocar la junta general de accionistas para que adopte el acuerdo de disolución. No obstante, en supuestos en que concurra la causa 4ª del art. 260.1 TRLSA [actual núm . 363.1.d) LSC ], pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, cesa el deber de instar la disolución si, por concurrir además el estado de insolvencia de la compañía conforme al art. 2.2 LC (cuando 'no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'), se solicita y es declarado el concurso de acreedores de la sociedad. Así se desprende de una interpretación del citado art. 260.1.4º TRLSA , en relación con los apartados 2 y 5 del art. 262 TRLSA .

Lo anterior no significa que la declaración de concurso de acreedores exima de la posible responsabilidad ex art. 262.5 TRLSA , en que los administradores hubieran podido incurrir antes del concurso, sin perjuicio de que, tras la reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, la declaración de concurso suspenda el ejercicio de esta acción de responsabilidad ( art. 50.2 LC ) y, si se lo hubiera sido y estuviera en tramitación, se paralizará el procedimiento ( art. 51.1.bis LC ).

Sin embargo, sí supone que, tras la declaración de concurso, cesa el deber legal de los administradores de instar la disolución, que se acordará finalmente, como un efecto legal de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC ), cuando se opte por esta solución concursal. Que cese este deber legal de promover la disolución de la sociedad, mediante la convocatoria de la junta de accionistas para que adopte el preceptivo acuerdo, no significa que la junta de accionistas no pueda acordarlo, pues está perfectamente legitimada para hacerlo sin que deba necesariamente concurrir una causa legal para ello ( art. 260.1.1º TRLSA ).

Tampoco durante la fase de cumplimiento del convenio puede surgir el deber de promover la disolución y la consiguiente responsabilidad por no hacerlo dentro del plazo legal. Lo impide, no la vigencia de los efectos de la declaración de concurso, que cesan conforme al art. 133.2 LC , sino la propia normativa societaria (en nuestro caso, los arts. 260.1.4 º y 62.2 y 5 TRLSA ), que establece el concurso de acreedores como un límite al deber de los administradores de promover la disolución, bajo la lógica de que la situación de concurso de la compañía se rige por una normativa propia, que expresamente prevé la disolución de la compañía, como consecuencia necesaria a la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC ), y que, en caso de aprobación de convenio, impone al deudor el deber de instar la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación ( art. 142.2 LC ).'

15.Como puede comprobarse, a raíz del contenido de las resoluciones anteriores, la asistencia letrada de la parte demandada confunde lo que es el estado de insolvencia, que determinaría la obligación de solicitar el concurso de acreedores, de conformidad con el artículo 5 de la LC, con la concurrencia de la causa de disolución del artículo 363.1.e) del TRLSC, que determinaría la obligación del demandado, como administrador social de CEREALÂ?S, de convocar Junta General en el plazo de 2 meses a contar desde el momento en el que tuvo o pudo tener conocimiento de la concurrencia de la citada causa de disolución, a los efectos de que en el seno de la citada Junta General, puedan los socios acordar la disolución y posterior liquidación de la sociedad.

16.El hecho de que, al parecer, en el año 2020 (recordemos que la deuda se origina entre los meses de febrero y junio de 2017), CEREALÂ?S fuera insolvente, no excluye la obligación que tenía el demandado, como administrador social de CEREALÂ?S, de convocar Junta General en el plazo de 2 meses a contar desde que conoció o pudo conocer la concurrencia de la causa de insolvencia del artículo 363.1.e) del TRLSC. La concurrencia de esta causa de disolución ya se pudo conocer en el año 2017, si el administrador social, con una mínima diligencia, hubiera hecho un seguimiento constante de la contabilidad de CEREALÂ?S, y de la posibilidad de cumplir con las obligaciones sociales que se iban contrayendo, como lo explica la SAP Madrid (Sección 28ª), de 19 de noviembre de 2021:

'En general, la citada causa de disolución por reducción cualificada del patrimonio social no suele obedecer a un suceso puntual y determinado, como sería, v. gr., el impago de un cliente importante, el deterioro de existencias, siniestro en la empresa..., eventos muy fácilmente ubicables en el tiempo. Aquella causa suele habitualmente responder a la marcha de la empresa desarrollada, con una evolución negativa del negocio, fenómeno que se presenta de modo progresivo. Si bien es cierto que los administradores sociales tienen el deber de estar atentos y conocer en todo momento la situación económica y patrimonial de la sociedad, art. 225 TRLSC, ha de entenderse que la evolución del negocio, por su propia naturaleza, progresiva y cambiante, requiere disponer y conocer de unos ciertos datos contables a lo largo de determinado periodo, para tomar efectiva conciencia de en qué momento se consuma la causa de disolución señalada. Señala la STS nº 460/2010, de 14 de julio , FJ 6º, que

'Como recuerda la sentencia de 4 de julio de 2.007, la jurisprudencia se ha pronunciado sobre la fecha inicial del cómputo del plazo establecido en elartículo 262 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas -Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre- en sentido opuesto al que se propone en este motivo. Así, la sentencia de 30 de octubre de 2.000 declaró que la obligación legal de convocar la Junta en el plazo de dos meses nace 'una vez conocida la situación económica que constituye el supuesto normativo'. La sentencia de 18 de julio de 2.002 tomó como referencia el momento en que los administradores 'no podían ignorar la grave situación de descapitalización' de la sociedad. La sentencia de 16 de diciembre de 2.004 estableció que el plazo de dos meses 'debe contarse desde que los administradores tuvieron o debieron tener conocimiento de tal situación, siendo válido para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un estado de situación'. La sentencia de 9 de marzo de 2.006 insistió en que el plazo bimensual comienza a correr desde que los administradores pudieron conocer la situación de desequilibrio patrimonial. Y lo mismo hizo la sentencia de 23 de octubre de 2.008, al destacar que 'el cómputo del plazo de los dos meses previstos en el artículo 262, apartado 5, del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas ha de contarse desde que el administrador conoció o pudo conocer, de haber obrado con la diligencia normal de su cargo, la situación patrimonial de la sociedad'.

El deber de conocer la situación fáctica que integra la causa de disolución señalada no se genera con la formulación de las cuentas anuales, sino que, tras un periodo prudencial de tiempo desde el hecho causante, el administrador social está en disposición de conocer esa situación sin tener que esperar siquiera al momento de la formulación de las cuentas, no ya su aprobación por la Junta. Incluso, por Ruperto parece ser consciente de que, además de la situación que integra la causa de disolución, también concurre en BEST MILDS SL algo diferente de la causa de disolución del art. 363.1.e) TRLSC, que apunta a un fenómeno de distinta entidad a aquella causa de disolución, como es la presencia de insolvencia, puesto que de manera inmediata, a primeros de mayo de 2015, liquida las relaciones laborales todavía existentes, 4 en total que aún quedaban, retorna la posesión del local alquilado a la propiedad, y dentro de los dos meses a partir de este momento, insta la solicitud de concurso voluntario.'

D) Momento del nacimiento de la responsabilidad.

17.La STS de 14 de octubre de 2013 concreta que ' en cualquier caso, tanto antes como después de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, esta responsabilidad no alcanza a las obligaciones sociales posteriores al cese de los administradores. Los administradores sociales, aunque hubieran incumplido el deber de promover la disolución, una vez cesados de su cargo, no responden de las deudas que pudiera contraer la sociedad con posterioridad a su cese, sino tan sólo de las deudas que existían mientras eran administradores (tras la reforma de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, esta responsabilidad se limita, además, a las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución)', por lo que no puede exigirse a un administrador responsabilidad por las deudas contraídas con posterioridad a su cese.

TERCERO.- Valoración de la prueba practicada.

A) Elemento objetivo.

18.En este sentido debemos atender a si el crédito cuyo incumplimiento ha dado lugar a este procedimiento, se contrajo cuando CEREALÂ?S se encontraba incursa en causa de disolución.

19.Respecto del importe de la deuda no satisfecha, nos encontramos con que no concurren los requisitos para la estimación de la acción de responsabilidad del demandado por no promover la disolución de CEREALÂ?S. Así:

a) ' Existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad, previstas en los números 3, 4, 5 y 7 del apartado uno del artículo 260 de la propia Ley'.

20.En el presente caso, podemos afirmar que no concurre la causa de disolución invocada del artículo 363.1.e) del TRLSC ('Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso'). Así, acreditado el nacimiento judicial del crédito de la entidad demandante, la aplicación de la presunción indicada del artículo 367.2 del TRLSC nos lleva a la afirmación de la concurrencia de este presupuesto. Además, se adjuntan las cuentas anuales del ejercicio correspondientes al año 2017, en el que puede comprobarse si concurre o no la causa legal de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del TRLSC (documento nº 12 de la demanda).

21.Ahora bien, no podemos obviar que, como consta en el documento nº 11 de la demanda, el día 18 de febrero de 2018, se hizo una ampliación de capital hasta dejar la cifra de capital social en 80.000,00 euros, lo que, teniendo en cuenta el importe de la deuda de NOALLES con CEREALÂ?S, supone el remedio que permite el artículo 367 del TRLSC, para enervar la responsabilidad del administrador social. En efecto, el administrador social debió convocar Junta General, en los primeros meses del año 2018, sin necesidad de formular cuentas anuales para conocer el estado de CEREALÂ?S, seguramente porque conocía la posible concurrencia de la causa de disolución del artículo 363.1.e) del TRLSC, y en el seno de la citada Junta General se procedió a acordar el aumento del capital social, modo de superar la citada causa de disolución.

22.Por otro lado, el hecho de que se presentaran las cuentas anuales del ejercicio correspondiente al año 2017, así como la doctrina emanada de la STS de 28 de mayo de 2020, son buenas muestras de que no concurren el resto de causas de disolución invocadas en la demanda.

23.En consecuencia, procede desestimar íntegramente la acción de responsabilidad por no promover la disolución.

CUARTO.- Intereses.

24.De conformidad con el artículo 1.108 del Código Civil (en adelante, CC), respecto de la acción de reclamación de cantidad, la cantidad adeudada devengará el interés legal (el de la Ley 3/2004) desde la fecha de emisión de la factura reclamada, día 22 de junio de 2017, hasta hoy, y el interés judicial, desde hoy hasta la completa satisfacción de las cantidades adeudadas.

QUINTO.- Costas procesales.

25.De conformidad con el artículo 394 de la LEC, la desestimación íntegra de la acción de responsabilidad por no promover la disolución, conlleva la imposición de las costas procesales a la demandante, sin que concurran serias dudas de hecho o de derecho que aconsejen no imponerlas.

26.Respecto de la acción de reclamación de cantidad, habida cuenta de que el allanamiento se ha producido en la contestación a la demanda, y que el artículo 395.1 de la LEC, señala que, aun produciéndose el allanamiento antes de la contestación a la demanda, si hubiera mediado un requerimiento fehaciente y justificado de pago antes de presentada la demanda, se impondrán las costas procesales, como quiera que este requerimiento sí que se produjo antes de la presentación de la demanda (documentos nº 6 a 10 de la demanda), y que si no se recibió fue por la conducta obstativa de la parte demandada a recepcionar el requerimiento.

Visto lo anterior,

Fallo

I. Que con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la acción de reclamación de cantidad ejercitada en la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Aldea Fábrega, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil Noalles y Balanza, S.A., contra la entidad mercantil CerealÂ?s Trading, S.L.U., debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil CerealÂ?s Trading, S.L.U., a abonar a la entidad mercantil Noalles y Balanza, S.A., la cantidad de 7.000,00 euros, más los intereses a que se refieren el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Todo esto con expresa condena en costas procesales derivadas de la acción de reclamación de cantidad a la entidad demandada, la entidad mercantil CerealÂ?s Trading, S.L.U.

II. Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la acción de responsabilidad por no promover la disolución ejercitada en la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Aldea Fábrega, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil Noalles y Balanza, S.A., contra don Ambrosio, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a don Ambrosio de los pedimentos contenidos en la demanda interesados respecto de él.

Todo esto con expresa condena en costas procesales derivadas de la acción de responsabilidad por no promover la disolución, a la parte demandante, la entidad mercantil Noalles y Balanza, S.A.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.