Sentencia Civil Nº 290/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 263/2007 de 18 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTEN 00290/2007

SENTENCIA NÚMERO 290/07

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON LONGINOS GOMEZ HERRERO

DON JESUS PEREZ SERNA

En la ciudad de Salamanca a dieciocho de Septiembre de dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 350/06 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Salamanca, Rollo de Sala nº 263/07; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante Doña Susana representada por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella y bajo la dirección de la Letrado Doña Mª Dolores Torres Vizcaya y como demandado-apelante Don Raúl representado por la Procuradora Doña Ana Inestal Sierra y bajo la dirección de la Letrado Doña Raquel Aldeanueva García y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, habiendo versado sobre divorcio contencioso.

Antecedentes

1º.- El día 21 de Febrero de 2007 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO la común petición promovida por la Procuradora Dª LAURA NIETO ESTELLA, en nombre y representación de Dª Susana y de la Procuradora Dª ANA INESTAL SIERRA, en nombre y representación de D. Raúl , DECLARO la disolución del matrimonio de ambos cónyuges por divorcio con todos los efectos inherentes a tal declaración. Se ratifican las medidas acordadas por auto de 22 de febrero de 2006 , con la ampliación del régimen de visitas del padre a los menores conforme se resuelve en el fundamento de derecho segundo de esta resolución referido al periodo de vacaciones escolares de sus hijos. No se reconoce a la actora el derecho a percibir pensión compensatoria y no se efectúa especial imposición de las costas causadas en estas actuaciones, en atención a la naturaleza de las cuestiones controvertidas."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por las representaciones jurídicas de ambas partes concediéndoles el plazo establecido en la Ley para interponer los mismos verificándolos en tiempo y forma, alegando la legal representación de la parte demandada como motivos del recurso: Error en cuanto a la atribución de la guarda y custodia con infracción del artículo 92 del Código Civil y vulneración al derecho de la tutela judicial efectiva, error en cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar, del régimen de comunicaciones, visitas y estancias, de la pensión de alimentos y en cuanto al criterio seguido para la imposición de las costas, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se declaren y acuerden las medidas que indica en el suplico del escrito de dicho recurso, con imposición de costas a la parte demandante. Solicita mediante OTROSI DIGO práctica de prueba; y por la legal representación de la parte demandante se alega como motivos del recurso: Error en cuanto a la no concesión de pensión compensatoria en atención a las circunstancias concurrentes, para terminar suplicando se revoque la sentencia en el aspecto relativo a reconocer la existencia de Desequilibrio Económico en la persona de su representada, procediendo a su corrección mediante el pago por el esposo de la Prestación Única solicitada en cuantía de 24.000 Euros, que se esgrime como principal ofreciendo esta parte al Tribunal, la posibilidad subsidiaria, de atemperar aquella cantidad o de establecer una prestación periódica limitada temporalmente, con modificación anual del IPC. Solicita mediante OTROSI DIGO práctica de prueba.

Dado traslado de dichos escritos a las representaciones jurídicas de ambas partes por las mismas se presentaron escritos en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario para terminar suplicando la legal representación de la parte demandante se dicte resolución confirmando la de instancia en todos los extremos objeto del presente recurso; y por la legal representación de la parte demandada se suplicó se dicte sentencia confirmando la de instancia en lo referente a la pensión compensatoria objeto del presente recurso.

Por el Ministerio Fiscal se presentaron dos escritos, en el primero de ellos, se opone al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, interesando se dicte sentencia en la que se desestime el mismo y se confirme la sentencia apelada; y en el segundo de ellos manifiesta no tener nada que alegar en cuanto al recurso de la actora.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y por providencia de fecha 28 de Mayo de 2007 quedaron unidos definitivamente a los autos los documentos aportados por las partes con los escritos de interposición de los respectivos recursos. Se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día diez de Septiembre de dos mil siete pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Insiste en el recurso el demandado en que dada su situación personal debe atribuírsele a él la guarda y custodia de los hijos menores o en su caso acudir a la custodia compartida.

A la vista de las actuaciones practicadas, resultado del acto del juicio oral y documentación aportada no se aprecia error alguna en la sentencia de instancia al aplicar correctamente el artículo 92 del Código Civil sin que exista vulneración del principio de igualdad reconocido en la Constitución Española y de las demás normas de los textos internacionales citados en el recurso. Mucho menos se ha violado el derecho a la tutela judicial efectiva, invocación hoy genérica y que en este caso carece de sentido cuando la Juez motiva suficientemente las razones por las que concede la guarda y custodia a la madre. Las afirmaciones que se contienen en el recurso no dejan sino de ser consideraciones generales sacadas de las sentencias de los tribunales y una interesada y parcial conclusión de las pruebas practicadas y en concreto del informe del psicólogo de los juzgados que en nada se corresponde con lo que esta Sala ha apreciado leyendo tal informe y viendo la grabación del acto del juicio. Don Raúl , por su situación personal ciertamente puede disponer de mucho tiempo libre y nadie duda de que es un buen padre y puede ocuparse, como se ha ocupado, perfectamente de sus hijos. Lo mismo podemos decir de la madre, pero no se puede intentar desvirtuar interesadamente los elementos objetivos de prueba de que disponemos. En este sentido no tiene excesivo valor la declaración de un testigo que se limita a decir que es con Raúl con quien coincide siempre en la guardería, colegio o parque. Nadie duda de que esto es así, pero ello no determina por si solo el que la guarda y custodia tenga que entregarse al padre.

La madre últimamente ha logrado cursar unos estudios de Formación Profesional y después de 10 años de matrimonio, con 39 años de edad, comienza a tener posibilidades en el mercado laboral y decimos posibilidades porque de la documentación aportada resulta que ha sido contratada durante algunos periodos de tiempo, pasando luego a ser demandante de empleo. El hecho de que la madre pueda tener que trabajar no implica necesariamente el que no pueda atender a sus hijos, cuando esto es una realidad en la mayoría de las familias en las que ambos progenitores trabajan.

No existe ninguna forma de discriminación por razón de sexo. Insistimos tan capacitado está el padre como la madre para atender a sus hijos. Tan solo se trata de ver como se alega en el propio recurso, que es lo que más conviene a los menores, siguiendo precisamente los criterios invocados por el recurrente.

En este sentido debemos tener en cuenta las periciales practicadas y resulta que el informe de la psicólogo Dª Celestina , sin dudar de su profesionalidad presenta algunas deficiencias puesto que además de ser perito de parte, no tuvo en cuenta en la segunda visita que era necesario contactar con la madre, obteniendo así unos resultados viciados y viéndose la Juez de Instancia obligada a llamarle la atención sobre este extremo. En cualquier caso Dª Celestina reconoce que la niña está adaptándose a la nueva situación y que se encuentra bastante mejor que cuando comenzó la separación, necesitando mucho a ambos progenitores y encontrándose bien con el hermano. Como es normal la menor necesita al padre y a la madre y de ello no puede deducirse que tenga que otorgarse la custodia al padre.

Por el contrario el informe del psicólogo de los Juzgados, pese a los intentos de quitarle credibilidad tanto en el propio juicio como ahora en el recurso, es claro y contundente al respecto. El padre no acudió a la primera cita pero sí a la segunda. El psicólogo se entrevistó por separado con el padre, con la madre y con la niña ya que este es el protocolo normal que siguen, aunque es verdad que ante la insistencia de la letrada del recurrente el psicólogo, de buena fe, ya que le hacen dudar y cuando en ese momento se pide aclaración a la madre lamentablemente no se la oye por no contestar ante el micrófono sin haber quedado recogidas sus manifestaciones al respecto en el Acta.

En cualquier caso el psicólogo llega a la conclusión de que la niña se encuentra bien con los dos, relacionándose con ambos sin problemas existiendo una buena dedicación del padre a la familia y encontrando a la niña más contenta, en una dinámica lógica pero con un mayor apoyo en la madre. Afirma ser importante el rol del padre pero tiene un mayor peso la madre y aconseja seguir con el actual régimen entendiendo difícil la custodia compartida. Sobre esta cuestión hay que decir como ya lo hizo la Juez de Instancia en el acto del juicio, que no puede hablarse de que los jueces se opongan a la custodia compartida, sino que en la práctica, ésta solo es posible cuando ambos progenitores la aceptan, están de acuerdo en ella y ponen todo de su parte para que pueda llevarse a cabo, produciendo nulos resultados cuando viene impuesta.

El psicólogo cree que la figura más próxima sigue siendo la madre y además llamó la atención sobre las constantes referencias del padre, pese a no estarle interrogando sobre esa cuestión, a una supuesta infidelidad de la madre y a manifestaciones del tipo de "ella no puede ....", "es incapaz de...".

En consideración a todo ello y por los propios argumentos de la sentencia recurrida se desestima el primer motivo del recurso lo que supone al mismo tiempo el que deba continuar usando el domicilio familiar la esposa y que se mantenga el régimen de comunicaciones, visitas y estancias, en el que se permite un amplio y generoso contacto del padre con sus hijos.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión de alimentos, conforme a los criterios generales seguidos por esta Audiencia Provincial, sin que deban tenerse en cuenta los cálculos interesados realizados por el recurrente, especialmente cuando libre y voluntariamente ha procedido a adquirir otra vivienda por la que paga casi mil euros mensuales de hipoteca, se considera que la misma excede de lo que puede considerarse normal teniendo en cuenta la edad de los menores y sus posibles necesidades y ello aun partiendo del dato cierto de que los ingresos netos de Don Raúl son muy superiores a la media. Por ello se rebaja prudencialmente la pensión concedida a cada hijo de 500 € mensuales a 350 € para cada uno con las correspondientes revisiones en la forma establecida en la sentencia.

TERCERO.- En cuanto al recurso interpuesto por Dª Susana hay que tener en cuenta, conforme a lo establecido en el artículo 97 del Código Civil que durante 10 años se ha dedicado a la familia. Ciertamente también lo ha hecho el padre, pero ello no es obstáculo para considerar que la separación, por el momento, ha producido un empeoramiento de su situación económica, ya que su formación y acceso al mercado laboral es reciente y con 39 años de edad, habiendo quedado acreditado que ha podido trabajar en algunos periodos de tiempo, pasando a continuación a la situación de desempleo.

Teniendo en cuenta su edad, su cualificación profesional y probabilidad de acceso a un empleo, la dedicación pasada a la familia, los 10 años de matrimonio, la retribución que en su caso puede obtener en la hostelería y los importantes ingresos del otro cónyuge, es evidente que debe concedérsele una pensión compensatoria. Compartimos plenamente el criterio de la demandante de que la misma se capitalice de alguna forma y se convierta en un pago único, puesto que es evidente que por su edad y cualificación podrá acceder a un empleo remunerado y esta forma de pago tiene la ventaja de no convertirse en un gravamen indefinido para el exesposo que se vería obligado a solicitar una modificación de medidas. Por todo ello se considera que un pago único de 12.000 € puede ser razonable en atención a las circunstancias antes expuestas, ya que le permitirán un margen de tiempo razonable (unos doce meses) para habituarse a la nueva situación, hacer frente a las necesidades inmediatas y procurarse un empleo de cierta estabilidad y no eventual.

CUARTO.- En atención a lo expuesto y estimando parcialmente los recursos de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de los mismos manteniendo el criterio de la Juez de Instancia en cuanto a las costas causadas en la primera instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Inestal Sierra en nombre y representación de Don Raúl contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Salamanca, con fecha 21 de Febrero de 2007, en los autos originales de que el presente Rollo dimana, se confirma sustancialmente la sentencia de instancia revocándola a los solos efectos de fijar como pensión de alimentos a favor de los hijos la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 €) mensuales para cada uno de ellos y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella en nombre y representación de Doña Susana , se condena a Don Raúl a abonarle como pensión compensatoria un pago único de DOCE MIL EUROS (12.000 €) sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este alzada.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-