Sentencia Civil Nº 290/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 293/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00290/2014

CORUÑA Nº 10

ROLLO 293/14

S E N T E N C I A

Nº 290/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

DÁMASO BRAÑAS SANTAMARIA

En A Coruña, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000614 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000293 /2014, en los que aparece como parte demandado-apelante, Faustino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PASCUAL DE GANTES BOADO GONZÁLEZ MORATO, asistido por el Letrado D. ALBERTO CHIVATO PEREZ, y como parte demandante-apelada, Covadonga , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VÍCTOR LÓPEZ-RIOBOO BATANERO, asistido por el Letrado D. JUAN MANUEL SANTOS PORTO, y como demandado-apelado EL MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA de fecha 14-11-13. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando esencialmente la demanda presentada por el procurador SR. LOPEZ RIOBOO BATANERO, en nombre y representación de DOÑA Covadonga , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por DOÑAS Covadonga Y DON Faustino , debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas contenidas en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta resolución, que por brevedad aquí se dan por reproducidas; y todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento acerca de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandado , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, a la vista del acuerdo parcial al que habían llegado las partes en el acto del juicio, acordó atribuir la guarda y custodia de la hija menor a la madre, en patria potestad compartida, y no fijar un régimen de visitas sino debiendo primero el padre e hija acudir al Gabinete de Orientación Familiar con la finalidad de realizar terapia para retomar las relaciones paternofiliales, tras lo cual y el informe a emitir a los 6 meses, fijar en su caso, el régimen de visitas más beneficioso para la menor. Asimismo, la sentencia resolvió la controversia sobre las pretensiones de la ex esposa de incremento a 900 euros mensuales de la cuantía alimenticia a pagar por el ex marido, fijada de mutuo acuerdo para el hijo mayor y la hija menor de edad en la sentencia de separación matrimonial de 13/1/2005 (60 euros al mes para cada uno, con su actualización anual por variaciones del IPC y mitad de gastos extraordinarios), decidiendo el Juzgado una suma de 700 euros mensuales (350 para cada uno, aparte de la actualización anual y pago por mitad de gastos extraordinarios), teniendo en cuenta las necesidades de los hijos, estudiantes, y que el padre gana más de dos mil euros mensuales.

Recurre en esta apelación el ex marido demandado a lo que se opone la ex esposa demandante.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación de pretenden una serie de variaciones en la sentencia, pero dejando en lo demás invariables el resto de las medidas fijadas en convenio regulador y sentencia de separación.

Por un lado, se pretende sobre la patria potestad, custodia y medidas relacionadas: 1- Que se establezca que dado que el ejercicio de la patria potestad es compartido, que cualquier decisión de importancia relativa a la hija menor de edad (no así las derivadas del ejercicio ordinario de la guarda y custodia) deberá ser tomada por ambos progenitores o en su defecto con autorización judicial, y debiendo señalarse en sentencia que los progenitores expresamente tendrán el derecho a decidir, entre otras, sobre una serie de cuestiones (centro educativo, actividades extraescolares, tratamientos médicos que deba recibir, elección de centro médico, especialista y su coste), así como a ser informado el padre con antelación para poder asistir a las citas médicas y sus incidencias, notas de colegio, reuniones, circulares y otras de trascendencia educativa. Y 2- Atribuir la guarda y custodia de la hija menor a la madre, en ejercicio conjunto de la patria potestad con las aclaraciones reseñadas en el punto anterior, y se remita a la menor y al padre al GOF a los efectos reseñados en el acto de la vista judicial, y hasta que sean citados por dicho organismo que se inicie la intervención en un centro privado indicado y costeado por el padre o el que determine el Juzgado.

Se desestiman estos motivos del recurso, que en general fueron objeto de petición de aclaración, suplemento o complemento de la sentencia pedida con la respuesta negativa del Juzgado de Familia.

Se podrá discutir si la sentencia recurrida es o no convincente o acertada, y se podrá estar o no de acuerdo con ella o con la parquedad de sus razonamientos en orden a establecer la nueva cuantía alimenticia (modificada), pero no cabe duda que la sentencia resolvió las pretensiones de manera congruente con lo pedido por las partes en relación al acurdo parcial alcanzado en el acto del juicio, con la también conformidad del Ministerio Fiscal, en los términos luego sentenciados. No son exigibles mayores explicaciones sobre los pronunciamientos y el contendio o alcance de la patria potestad compartida y atribución a la madre de la guarda y custodia, al gusto del demandado apelante, y menos con carácter preventivo. Y en cuanto a la intervención en un centro privado, se trata de una solución distinta de la sentenciada conforme al acuerdo parcial dicho.

TERCERO.- Por otro lado, en cuanto al tema económico alimenticio, se pretende en el recurso, no modificar la medida alimenticia respecto de la hija menor, y la extinción de la obligación de pago del apelante respeto de su hijo mayor, o subsidiariamente dejarla en suspenso en tanto éste venga percibiendo becas o ayudas de estudios.

Se alega que no resultaría acreditada la modificación sustancial de las circunstancias del convenio de separación, al no demostrarse los parámetros económicos del demandado entonces ni los gastos de los hijos, basándose la demandante en el nuevo trabajo de él y el estudiar en la universidad el hijo mayor. Esto último ya estaría incluso contemplado entonces pues iba a continuar estudiando.

Por otro lado se reprocha a la sentencia error en la apreciación de la prueba al no tener en cuenta la situación económica patrimonial de demandante y demandado, superior en el caso de ella, dada su amplia actividad empresarial y mercantil, cargos, propiedades, e ingresos actuales, que serían prácticamente iguales a los de la separación y muy superiores a los de él. Contrariamente a lo apreciado en la sentencia, resultaría demostrado documentalmente que el apelante habría pasado de ganar 3.900 euros brutos al mes a dos mil brutos, como trabajador autónomo con contrato, suponiendo unos cuatrocientos menos netos, debiendo valorase también sus otros gastos de seguridad social de autónomos, desplazamientos, peajes, alimentación y demás por su trabajo en Santiago, y los de hipoteca, suministros y demás ordinarios para vivir. Lo que no le llegaría y estaría recibiendo ayuda de los padres de su pareja. Mientras que su hijo sería independiente económicamente, dados los seis mil euros de la beca del Ministerio y ayudas que percibe. De la hija no se habría probado un aumento de gastos ni modificación de circunstancias.

Se añade que la sentencia también erraría en la interpretación y aplicación del artículo 146 y su jurisprudencia.

Se estima en parte el motivo del recurso.

La sentencia ha resuelto de manera genérica y hasta un poco simplista, valorando incorrectamente los ingresos del demandado y no teniendo en cuenta otros datos relevantes obrantes en las actuaciones.

Consta que el demandado no gana más de 2 mil euros al mes según los mismos contratos y facturas. Tampoco podemos dudar, como sospecha la parte adversa, de tales contratos con la empresa IGlobal, en la modalidad de trabajador autónomo económicamente dependiente, debidamente oficializados, para servicios de asistencia técnica informática y de base de datos para cliente en Santiago, todos ellos de duración temporal o hasta el fin de obra o servicio, y con indicación de que después de extinguido, las posibles renovaciones, han de hacerse en documento aparte o nuevo. El contrato de 20/5/2010, por dos años (o hasta el fin de obra o servicio) consignaba 3.928,50 euros en 12 mensualidades, aparte impuestos y retenciones, o sea brutos. Finalizó en mayo de 2013, y en el nuevo contrato de 1/6/2013, por seis meses (o hasta el fin de obra o servicio), la retribución es ya de 2 mil euros al mes, aparte IVA y retención IRPF, lo mismo que en último aportado de 15/1/2014, con duración hasta octubre de 2014 (o fin de obra o servicio).

Constan también justificantes documentales del pago periódico de la cuota de autónomos y gastos de seguros y por razón de su trabajo en Santiago (básicamente de teléfono, combustible, peajes y menú del día o relacionados con la informática). Y los pagos hipotecarios que le corresponden, además de los lógicos gastos ordinarios de la vivienda y demás para vivir, aunque los comparta en cierta medida con su actual pareja, que habría estado en desempleo y no sabemos hoy en día.

Por otro lado, hay también que considerar que, lógicamente, no todo el gasto de gasolina es para desplazarse a Santiago y volver, sino también para otros usos particulares; que comer en casa también tendría su coste, aunque algo menor que hacerlo fuera; que muchos de gastos son objeto de deducción fiscal; y que junto al IVA aplicado por los servicios hay otro IVA soportado que se deduce o compensa fiscalmente. Y si el apelante esgrime inmuebles de la demandante, entonces él es titular, además de la vivienda y plaza de garaje ganancial, del piso y plaza de garaje en Cambre, con hipoteca, adquiridos en diciembre de 2010 al 50% con su pareja.

La situación de la demandante no es tan boyante como se sostiene en el recurso, pues hay que tomar los ingresos netos; actualmente los cargos mercantiles a los que se refiere el apelante son, desde el punto de vista formal, los de liquidadora en una sociedad extinguida y apoderada en otra; la vivienda ganancial es en la que vive con los hijos, pagando su parte de la hipoteca; las demás propiedades inscritas a su nombre son el 50% de la nuda una casa de 40 metros cuadrados con terreno en una parroquia de Oleiros- cuyo parte restante y usufructo consta a favor de su madre, una casa en Elviña (A Coruña) de superficie (construida) de 32,30 metros cuadrados con corral de 185, el 50% de finca rústica en el mismo lugar afecta a expropiación parcial, y el 16,66% de la nuda propiedad más el 33,33% en plena de labradío de 761 metros cuadrados en San Cristóbal das Viñas (A Coruña), también por herencia de 2008. Lógicamente la demandante también ha de tener sus gastos para poder trabajar y vivir.

Debemos aquí advertir que la obligación del padre de que tratamos no elimina la de la madre, si bien que ésta lo hace mayormente en especie, además de con los restantes gastos que en su caso sufraga, por la mayor convivencia con los hijos en la misma casa (la cual no se rompe por el hecho de que el hijo mayor estudie su carrera en Santiago y ocupe plaza en residencia universitaria), y estando la hija menor bajo su custodia, cuya asistencia y atenciones es computable a este fin, como se desprende de los artículos 93 , 103-3 º y 149 del Código Civil .

Por otro lado, resulta evidente que la cantidad para cada hijo fijada en el convenio de separación, hoy en día actualizada de unos 150 euros mensuales en conjunto, resulta a todas luces insuficiente para cubrir las necesidades alimenticias de un hijo de 21 años y una hija de casi 15, teniendo en cuenta la amplitud del concepto legal de alimentos del art 142 del Código Civil y más si hablamos de la hija, pues en este caso no cabe minusvalorar la importancia de la obligación de asistencia alimenticia a los hijos menores de edad ( arts. 39.3 Constitución , 90-C , 93 , 110 , 142 , 154.1º Código Civil ), de características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, cual se razona en la sentencia del Tribunal Supremo de 16/7/2002 : 'La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'. Añadir en el caso de menores las amplias facultades judiciales incluso de oficio para decidir en cada tiempo lo que resulte más beneficioso, lo que no quita atender a las posibilidades económicas reales de los obligados a satisfacer los alimentos, que han de valorarse en conjunto, pues también tienen sus propias necesidades que atender.

Otra circunstancia es que el hijo tenía 11 años a fecha de la sentencia de separación y la hija 5, mientras que a día de hoy tienen 21 y 14 respectivamente. El mayor incluso está cursando medicina en la Universidad de Santiago y por ello tiene que residir allí la mayor parte del curso académico. Mal se puede decir que no hayan cambiado las necesidades de los hijos o que ya estuviesen recogidas en el convenio con los 60 euros para cada uno a pagar mensualmente por su padre. Más aún, precisamente esta cuantía tan baja hace presumir que las circunstancias económicas de éste no eran las mismas sino peores que las actuales, aunque no se haya concretado ni justificado documentalmente.

Debemos tener en cuenta que, aunque puede no resultar siempre lo mismo, lo cierto es que no hay motivos para pensar que el hijo mayor no vaya a seguir siendo beneficiario de la beca de estudios y ayuda de las que tenemos constancia oficial en el procedimiento, aunque referidas al curso 2012/2013, si bien que también descontando el coste del alojamiento en la residencia universitaria. Nos referimos a la beca del Ministerio de 6.056 euros (y exención de pago de matrícula, salvo unos 35 euros por curso), menos los 2.556 euros del alojamiento, más la bolsa variable de comedor, lo que arroja un saldo de unos 400 euros o menos de media al mes para atender todas sus otras necesidades de comida, vestido, libros y otros gastos académicos, instrumental y materiales médico-quirúrgicos, teléfono, transporte y otros costes necesarios adecuados a su edad y situación.

Por todo lo explicado y pese a la dificultades de fijar la cuantía más justa y proporcionada a las circunstancias y las posibilidades económicas reales del caso enjuiciado, puestos a decidir el Tribunal entiende que sí es de apreciar un cambio sustancial de las circunstancias que justifica un incremento de los alimentos de los hijos, aunque no en la cuantía sentenciada por el Juzgado, considerando ahora que es más ajustada la de 300 euros mensuales para la hija y 150 euros para el hijo, con su actualización anual y pago de gastos extraordinarios por mitad.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede revocar en parte la sentencia apelada, sin hacer mención de las costas de la apelación ( arts. 394 y 398 LEC ) y con devolución del depósito para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación del ex marido demandado, revocamos en parte la sentencia apelada en el único sentido de fijar la pensión alimenticia en la cantidad de 300 euros mensuales a favor de la hija y 150 euros al mes para el hijo, con su actualización anual por IPC, mitad de gastos extraordinarios y forma de pago a que se refiere dicha sentencia, la cual confirmamos en lo restante, sin mención de las costas y con devolución del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.