Sentencia CIVIL Nº 290/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 758/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00290/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0013650
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000758 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000599 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑA, S.A
Procurador: ALEJANDRO LOZANO CONESA
Abogado:
Recurrido: Antonio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Iltmo s. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presi dente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magis trados
S E N T E N C I A Nº 290
En la ciudad de Murcia, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio
Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia y seguidos ante el mismo con el

nº 599/2017, -rollo nº 758/2018 -, entre las partes, actora D. Antonio , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000
, representado por el Procurador Sr. Fraile Mena y dirigido en el Juzgado por el Letrado Sr. Ortiz Serrano y
en la Audiencia por la Letrada Sra. Larrea Izaguirre; y demandada, Banco Popular Español, S.A., con C.I.F.
nº A-28000727, representada por el Procurador Sr. Lozano Conesa y dirigida por la Letrada Sra. Robles
Rodríguez en el Juzgado, y por la Letrada Sra. Otero Iglesias en la Audiencia. Versando sobre acción de
nulidad de la condición general de la contratación relativa a la imposición de gastos al prestatario hipotecante,
y reclamación de cantidad.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia de 27 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 11 bis de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Don Antonio contra Banco Popular Español S.A., representada por el Procurador Don Alejandro Lozano Conesa debo declarar y declaro nula la cláusula quinta, reguladora de los gastos contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario suscrita por las partes y referida en el fundamento de derecho primero; cláusula ésta que se tiene por no puesta; condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de ochocientos ochenta y nueve euros con cuarenta y un céntimos (889,41 euros) más intereses legales desde el 17 de abril de 2017 hasta su completo pago; sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.' Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Banco Popular Español, S.A., recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 758/2018, y se señaló el 3 de abril de 2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- D. Antonio interpuso demanda de Juicio Ordinario solicitando que se declarara la nulidad de la cláusula litigiosa relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la escritura de préstamo con hipoteca otorgada el 16 de julio de 2002 ante la Notaria de Valencia Dª. Teresa Vadillo Casero por el Sr. Antonio y Banco Popular Español, S.A., en tanto condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, eliminando la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta y declarando que la demandada es la obligada a abonar los gastos relacionados en la demanda, condenando a Banco Popular a abonar al actor las cuantías soportadas en exceso por efecto de la cláusula nula, más intereses.

Subsidiariamente interesaba el actor que se declarara la nulidad de la cláusula litigiosa, eliminándola de la escritura de préstamo con hipoteca, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, condenando a la demandada a abonar 2.263,41 euros, más intereses. Y subsidiariamente, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, que se condenara a Banco Popular Español, S.A., a indemnizar al actor en 2.263, 41 euros, más intereses.

Se decía en la demanda que el Sr. Antonio había formalizado el 16 de julio de 2002 una escritura de préstamo con hipoteca sobre un inmueble de su propiedad por un principal de 84.000 euros a devolver en 240 meses.

El demandante no tuvo posibilidad de intervenir en la fijación del contenido del contrato y en la escritura finalmente suscrita.

En la cláusula 5ª se estableció que serían de cuenta del prestatario los gastos preparatorios de la operación, gastos de tasación, gastos de verificación de la situación registral de los inmuebles, gastos e impuestos por inscripción en el Registro de la Propiedad, etc.

A consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, el Sr. Antonio había pagado 510,41 euros por aranceles de Notario, 160,14 euros por aranceles del Registro de la Propiedad, 1.369,20 euros por el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, 60,10 euros por gastos de Gestión, y 163,56 euros por gastos de Tasación. Y los intentos de solucionar el conflicto extrajudicialmente habían resultado infructuosos.

Segundo.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando en parte la demanda y además de declarar nula la cláusula quinta, reguladora de los gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes y referida en el fundamento de derecho primero, que se tenía por no puesta, condenó a la demandada a abonar 889,41 euros, más intereses legales desde el 17 de abril de 2017 hasta su completo pago, sin costas.

Consideró el Juzgado que la cláusula litigiosa era una condición general de la contratación y que el prestatario tenía la condición de consumidor. Además, la nulidad por carácter abusivo derivaba de la Ley ( artículo 83 del TRDCU) y, por ser de pleno derecho, el paso del tiempo no podía subsanarla ni confirmarla, no estando sometida a plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil .

De la cantidad solicitada en la demanda, que ascendía a 2.263,41 euros, se condenó a Banco Popular Español, S.A., a abonar al actor 889,41 euros, que correspondían al arancel del Registro de la Propiedad (160,14 euros), a los gastos de Tasación (163, 56 euros), a los gastos de Gestoría (60,10 euros) y a aranceles de la Notaría (510,41 menos 4,8 euros por timbre de los folios de matriz).

Tercero.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Banco Popular Español, S.A., que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra desestimando íntegramente la demanda.

Alega la apelante improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos porque dicha cláusula no es abusiva ya que es concreta, clara y sencilla en su redacción, conociendo el consumidor con su simple lectura qué gastos son de su cuenta y cargo. Además, el Sr. Antonio durante más de diez años ningún reproche ni reparo opuso a su pago y ello suponía un acto propio equivalente a su aceptación.

Por otra parte sostiene la apelante que la cláusula de gastos no genera un desequilibrio en las obligaciones del contrato porque si Banco Popular hubiera asumido los costes que reclama el actor, hubiera subido el resto de las condiciones económicas, ocasionando un mayor coste al prestatario.

Asimismo alega la apelante improcedente condena al pago de la totalidad de los aranceles de Notaria, Registro de la Propiedad y Gestoría e improcedente condena al pago de la totalidad de los gastos de tasación del inmueble.

Como se ha dicho en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, la cantidad recogida en la parte dispositiva de la sentencia apelada comprendió no solo los gastos de tasación y Registro de la Propiedad, atribuyéndolos al Banco, sino también los gastos de Gestoría y Notaría en su totalidad (descontados 4,8 euros por timbre de los folios de matriz).

Por ello resulta procedente estimar parcialmente el recurso de apelación ya que la sentencia del Juzgado atribuyó al Banco en su totalidad los gastos de Notaría y Gestoría. Y la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencias de 23 de enero de 2019 , ha fijado criterios sobre la cuestión, manteniendo anteriores pronunciamientos sobre la nulidad de la cláusula de gastos pero fijando, en cuanto a sus efectos económicos, que los gastos de Notaría y los de Gestoría se han de distribuir por mitad entre los contratantes, en tanto que son de cuenta de la prestamista los de Registro de la Propiedad ocasionados por la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

La nulidad de la cláusula de gastos por abusiva ha sido reiteradamente declarada por sentencias del Tribunal Supremo cuando los prestatarios son consumidores y se les impone la totalidad de los gastos derivados de su otorgamiento ( SSTS. 23-12-2015 , 14-7-2016 , 2-3-2018 y 23-1-2019 ).

En cuanto a los efectos de la nulidad, las sentencias de 23 de enero de 2019 han fijado el criterio de que los gastos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad del contrato de préstamo hipotecario son de cuenta de la entidad bancaria, mientras que los de Notaría y Gestoría se han de distribuir por mitad entre las partes contratantes, por lo que se ha de estimar parcialmente el recurso de apelación planteado, reduciendo a la mitad las cantidades a pagar por los conceptos de Notaría y Gestoría.

Cuarto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuic . Civil, no procede hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A., representada por el Procurador Sr. Lozano Conesa, contra la sentencia de 27 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia, en autos de Juicio Ordinario nº 599/2017, de los que dimana este rollo, -nº 758/2018 -, debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a los gastos de Notaría y Gestoría que, en lugar de atribuirlos en su totalidad a la entidad bancaria, deberán ser asumidos al 50% por prestamista y prestatario. Por ello la cantidad objeto de condena será la de 606,55 euros en lugar de los 889,41 euros que recogió la sentencia apelada.

Se mantienen y confirman los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y no se hace especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.