Sentencia Civil Nº 291/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 252/2014 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑA
SENTENCIA: 00291/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 252/2014
SENTENCIA NUM.: 291/14
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a ocho de octubre de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña , los autos
de Medidas Paternofiliales nº 932/2012, procedentes del Juzgado de Iª Instancia nº 5 de Ferrol, a los que ha
correspondido el Rollo RPL Nº 252/2014, que versan sobre guarda, custodia compartida y pensión alimenticia
en los que son parte:
Apelante , el demandado don Severiano , titular de DNI nº NUM000 , vecino de Ferrol, con domicilio
en CALLE000 nº NUM001 , representado por la procuradora doña María Vázquez Méndez y bajo la dirección
del letrado don Fernando Bustabad Ferreiro.
Apelada , la demandante doña Paloma , titular de DNI nº NUM002 , vecina de Ferrol, con domicilio
en CALLE001 nº NUM003 - NUM004 , representada por la procuradora doña Ana Belén Seco Lamas y
bajo la dirección del letrado don Julio Barro Casal y el Ministerio Fiscal .
Y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 3 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la solicitud de adopción de medidas paterno filiales efectuada por Dña. Paloma , representada por la Procuradora Sra.

Seco Lamas, contra D. Severiano , representado por la Procuradora Sra. Vázquez Méndez, debo acordar y acuerdo las siguientes: 1.- Que la guarda y custodia de las hijas menores Emma y Mercedes se atribuye a la madre, residiendo aquéllas en el domicilio de ésta, y siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Que el régimen de visitas a favor del padre consistirá en: fines de semana alternos , en que el padre podrá visitar y tener en su compañía a las hijas, desde los viernes a las 14.00 horas hasta los domingos a las 20.00 horas. Ahora bien, si al padre le coincide el fin de semana en que le corresponden las visitas con trabajo, se producirá alteración en alternancia, siempre que se avise con la debida antelación; días intersemanales , de forma que el padre podrá estar en compañía de la menor Mercedes los lunes, miércoles y jueves que se encuentre en Ferrol y su disponibilidad laboral lo permita, desde la salida del colegio hasta las 19.00 horas, y con la menor Emma los lunes y miércoles que se encuentre en Ferrol y su disponibilidad laboral lo permita, desde la salida del colegio hasta las 15.30 horas; un mes de verano (Julio o Agosto) , a elegir por el padre los años pares y por la madre los impares, en que el padre podrá tener consigo a las hijas; la mitad de las vacaciones de Navidad (del 22 al 30 de diciembre, o del 31 de diciembre al 7 de enero), a elegir por el padre los años pares y por la madre los impares; y mitad de las vacaciones de Semana Santa (de Viernes a Martes; o de Miércoles a Lunes de Pascua ) En todos estos casos, las recogidas y entregas de las menores será efectuadas par el padre en el domicilio materno, salvo en el caso de las visitas intersemanales, en que el padre podrá recoger a las menores en el centro escolar, si bien, deberá reintegrarlas en el domicilio materno.

Asimismo, el padre deberá entregar a la madre el plan laboral y le comunicará cualquier cambio a la mayor urgencia y en cuanto se produzca.

3.- Que se atribuye el uso de la vivienda familiar a favor del demandado, sin perjuicio de que cualquiera de los litigantes pueda promover el correspondiente juicio de división del patrimonio común, y en tanto dicho procedimiento no termine par resolución firme.

4.- Que el padre deberá abonar una pensión alimenticia a favor de las menores de 250 euros mensuales para cada una de ellas, pagaderos por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente de acuerdo con los incrementos que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que legalmente le sustituya. Pensión alimenticia que se ingresará par el padre en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la demandante. A esto debe añadirse la mitad de los gastos extraordinarios de las menores, respecto a los cuales conviene precisar que por tales se entenderán los que son puntuales, excepcionales o imprevisibles o que no se produce con cierta periodicidad, como, por ejemplo, los gastos médico-farmacéuticos no cubiertos par la Seguridad Social. Y, en cualquier caso, los gastos extraordinarios deben ser decididos par los dos progenitores y previo consentimiento del no custodio, a no ser que respondan a situaciones de urgente necesidad, en cuyo supuesto y, a falta de acuerdo, pueden ser autorizados judicialmente.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Severiano , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora doña María Vázquez Méndez.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 4 de junio de 2014, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora doña María del Carmen Vázquez Méndez, en nombre y representación de Severiano , en calidad de apelante y se tiene por parte apelada al Ministerio Fiscal y a la procuradora doña Ana Belén Seco Lamas, en nombre y representación de Paloma .

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 17 de junio de 2014 se señaló para votación y fallo el 30 de septiembre de 2014.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- El recurso de apelación articulado consistió en solicitar la custodia compartida de las menores Emma (nacida el NUM005 de 1998) y Mercedes (nacida el NUM006 de 2002), por entender que conceder la guarda de las menores a la madre, lesiona el principio de igualdad. Además vía error en la apreciación de la prueba, se articula tal motivo indicando que no es cierto que las niñas en los últimos seis años convivieron con la madre, no pudiendo dar sin más virtualidad a lo acordado en medidas provisionales.

Pues bien; un examen detenido de lo actuado conduce a entender que no estamos ante un caso de custodia compartida, se propuso inicialmente sin definir, y no es de extrañar pues dada la profesión del padre en julio del año 2013 tendría libres los días 1 y 2 (lunes y martes), 7 y 8 (sábado y domingo), 14 y 15 (domingo y lunes), 20 y 21 (sábado y domingo) y 26 y 27 (viernes y sábado), que van alterándose en sucesivos meses y que a su vez pueden ser alterados (F-454 y siguientes), al ser interventor de Renfe (O.C.E. nº1 ).

En las medidas provisionales resueltas por Auto de 14 de marzo de 2013, se aceptó por el padre que las hijas permanecieran con la madre, y que los fines de semana, si al padre le coincide con uno que trabaja, se producirá alteración en la alternancia, siempre que se avisara con la suficiente antelación. Así mismo se estableció un sistema de visitas amplísimo, los lunes, miércoles y jueves cuando no se trabajara desde la salida del colegio hasta las 19 horas, y respecto a Emma , los lunes y miércoles cuando el padre no trabajara, desde la salida del colegio hasta las 15:30 horas, lo que le permitía comer con su hija mayor.

Tal sistema fue establecido a la vista de la dificultad de articular, por la profesión y horario del padre, otro previsible y estable para los menores, que expresaron claramente su voluntad de pernoctar con la madre.

La mayor expresando claramente que le gustaría una rutina normal, referida al estudio; y la menor expresando que se lleva bien con su padre, con el que come los lunes, miércoles y jueves, estando bien como está, no queriendo cambiar. De hecho en cuanto horarios, y deseos expresados por las menores en los actos de exploración, se respetaron los criterios de las mismas, que previamente ya se constataron en el acuerdo de ambos progenitores, plasmado en el auto de medidas provisionales. Por lo demás, y en contra de lo que se sostiene, lo acontecido en los últimos años no es un sistema similar al de la custodia compartida, pues no se pernoctaba con el padre. Este último desde luego se involucró en la educación y la atención de las hijas pero siempre que por su profesión se lo permitía, su situación no es equiparable a la de la madre de los menores que aún teniendo un horario prolongado, los martes y viernes por la tarde no trabaja, permaneciendo en Ferrol salvo algún curso o viaje extraordinario.



SEGUNDO.- Esta Sala ha venido manteniendo desde la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012 (ROJ 185/2012 ) que declaró nulo el inciso 'favorable' contenido en el art. 92.8 del C.C , según redacción dada por la Ley 15/2005 de 8 de julio, por ser contrario al art. 117.3 de la C.E , que la custodia compartida debe ser el régimen ordinario, con la precisión de que debe primar siempre el interés del menor.

Ya el T.S en sentencia de 25 de mayo de 2012 (ROJ 3793/2012 ) estimó que la excepcionalidad a que se refería el art. 92.8, se circunscribía a la falta de acuerdo, no a que existieran circunstancia excepcionales.

Tal criterio ya había sido mantenido en la sentencia del T.S de 22 de julio de 2011 .

La doctrina de la Sala 1ª del T.S de 29 de abril de 2013, en la interpretación de los arts. 92.5 , 6 y 7 del C.C estimó que la custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores, debiendo acordarse cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el cumplimiento por parte de los progenitores con sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes; y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja, que la que se lleva a cabo cuando los progenitores convivían.

No se trata así de una medida excepcional, y si bien esta Sala en caso de periodos regulares de trabajo la ha permitido conjugando los días en tierra por ejemplo de personas que permanecen en el mar, no es este el caso que nos ocupa.

El interés de los menores (no definido en el art. 92 C.C , ni en el art. 9 de la L.O 1/96 de 15 de Enero ) parece más protegido, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal permaneciendo con la madre, con un amplísimo sistema de visitas al padre, lo cual evitaría el sentimiento de pérdida, pero las menores no pueden estar a expensas de los días en que no trabaja el padre, para pernoctar con el mismo. Véase que ambos han necesitado ayuda externa para cuidar de los niños.

Nótese también que existe una conflictividad entre los padres biológicos de los menores respecto al pago de la hipoteca y un préstamo, que está abonando el padre, el cual permaneció en el domicilio conyugal, y si bien la conflictividad entre los mismos, por si sola, no es relevante ni irrelevante para determinar la guardia y custodia compartida ( S.T.S 9 de marzo de 2012, ROJ 1845/2012 ), y 22 de julio de 2012 (recurso nº 813/2009), tampoco facilitaría permanentes acuerdos, dados los turnos complejos de trabajo a los que por su profesión tiene que someterse el padre; con lo cual no podría establecerse una custodia compartida por semanas, quincenas o periodos más largos, aun partiéndose de la premisa que es el sistema normal. Así las sentencias del T.S de 29 de noviembre de 2013 (ROJ 5641/2013 , por anualidades completas), sentencia de 17 de diciembre de 2013 (ROJ 5996/2013 , por semanas), sentencia de 25 de noviembre de 2013 (ROJ 5710/2013 , también por semanas), sentencia de 12 de diciembre de 2013 (ROJ 5824/2013, por semanas ), y de 25 de abril de 2014 ( ROJ 2983/2012 por meses).

En definitiva, la edad de la hija mayor requiere un hábito de estudio serio, y la menor como hasta ahora ha podido mantener un contacto constante con su padre. No observándose error alguno en la valoración de la prueba (visualizados los CDS, incluido el de las medidas provisionales), ni quebranto del principio de igualdad, pues por encima de todo se prima el interés de las menores, habiendo tenido en cuenta la resolución judicial de la instancia su disponibilidad laboral, con posibilidad de cambio en cuanto a fines de semana.

La petición subsidiaria de que la pernocta sea de 4 días al mes y un máximo de 10, coincidan o no con los fines de semana, seleccionados por el padre y adjuntando el gráfico sellado por Renfe, tampoco se estima procedente. La estabilidad de los menores quedaría comprometida.

El motivo se desestima.



TERCERO.- En cuanto a la cuantía de los alimentos , procede también mantener el ponderado criterio de la magistrada de instancia. Hasta ahora el padre sólo ingresaba cantidades cuando las pedía la madre, ciertamente exiguas para dos menores que dado el nivel económico de sus padres dan clases de inglés, usa lentillas una de ellas, prótesis dentales... etc. Véanse los folios 223 y siguientes, ya el padre manifestó en el interrogatorio de las medidas provisionales que le parecía mucho pasar de pagar 100# por niña a 300#, no negándose nunca a pagar nada, dando lo que le piden. Lo cierto es que hasta ahora pese a que comieron y merendaron con él los días que no trabajaba, estaba prorrateadas dando cantidades menores a 100# por las dos, salvo el año 2012 con un poco más. Partiendo de su sueldo neto en el año 2012, 33.811,96# (2.817,6# mes), aún deducido un préstamo 240# y la hipoteca (que oscila de 772,63 a 918,02), le restaría suficiente para abonar los 500# fijados, viviendo de alquiler la madre y él ocupando la vivienda familiar.

Lo cual conduce sin más argumentaciones a desestimar también tal motivo.



CUARTO.- No se hace una especial imposición de cosas en esta alzada, en atención a la especial materia litigiosa.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia nº 5 de Ferrol, de 3 de julio de 2013 , sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.